Los ADR en los Estados Unidos

1. El control ex post de los Juzgados y Tribunales y los ADR para restablecer la confianza

La observación de la realidad demuestra que la interacción humana requiere de un mínimo de confianza. En efecto, y como ya vimos en otro post, sin ella no podría comprenderse el complejo mundo de las relaciones humanas. Aún más, el Derecho es en sí un conjunto de elementos que componen un factor imprescindible de confianza.

Por otra parte, cuando un individuo decide por su propia iniciativa, o ya sea por la invitación que le haga otro sujeto a entrar al ámbito de las negociaciones, se encuentra ante el inmenso mundo de la autonomía contractual y obligacional, en los que la confianza se constituye como la piedra angular de la contratación.

En efecto, la buena fe es inherente al ámbito de los contratos desde el momento de su formación, durante su ejecución y hasta el cumplimiento de lo pactado. De este modo, las circunstancias que acompañan y que han acompañado el concepto y esencia de la buena fe han hecho que, incluso desde siglos atrás –situación que se mantiene en la actualidad-, exista una unidad sustancial de todas las disposiciones encaminadas a tutelar un estado de confianza[1].

Entre ellas, resulta a todas luces fundamental la normativa referente al control ex post tanto de los Juzgados y Tribunales como de los sistemas alternativos de resolución de conflictos o alternative dispute resolution (conocido por sus siglas en inglésADR).

En efecto, como acertadamente ha señalado nuestra doctrina, la creciente complejidad del ordenamiento jurídico, la escasa calidad de una legislación que sigue estando “motorizada”, la aceleración de los cambios sociales en un contexto globalizado y en permanente transformación mantienen al problema de la indeterminación o incertidumbre del Derecho entre las preocupaciones más destacadas de los operadores jurídicos y económicos[2].

De este modo, se ha llegado a señalar con cierto pesimismo que nos encontramos ante una crisis del Derecho y de la razón jurídica[3] o incluso de una crisis de la jurisdicción[4]. En este sentido, resultan reveladoras las siguientes palabras de HABERMAS: “[…] puede hablarse de una crisis del Derecho si a) puede diagnosticarse una creciente indeterminación interna de la jurisprudencia que, a su vez b) pueda interpretarse como reflejo jurídico de desarrollos políticos y sociales que resulten irreversibles y c) exija del juez una interpretación constructiva que represente un desarrollo del Derecho sin que d) para tal ‘ponderación’ se disponga de criterios (o de procedimientos de formación de criterios) intersubjetivamente validables y democráticamente legitimados[5].

Las anteriores consideraciones apuntan una problemática que se está dando nuevamente y en la que conviene reflexionar, a saber, se debe determinar cuál es la función exacta que tienen asignada los jueces y tribunales en las sociedades contemporáneas.

Lo cierto es que el dinamismo del sistema es fácilmente palpable. En efecto, el ordenamiento jurídico en su conjunto ya no se caracteriza por notas tan relevantes para la seguridad jurídica y la confianza de los operadores económicos como la estabilidad y la permanencia. La política se concentra en directrices legislativas y los cambios políticos producen periódicamente una modificación del ordenamiento. No hay más que analizar los programas de los partidos políticos cada vez que nos convocan a las urnas para descubrir potenciales reformas legislativas. En este sentido, cada vez que se produce un vuelco electoral o cambian los políticos, las normas son también modificadas[6].

Así las cosas, en la actualidad se está produciendo una auténtica inflación normativa –con normas de muy baja calidad técnica- que está acentuando, sin lugar a dudas, la crisis de la ley que comentábamos con anterioridad. Si HAURIOU se refirió en su momento a la sabia lentitud en la elaboración de las normas, es evidente que dichos tiempos han dado paso a la legislación ametralladora a la que se refirió SCHMITT, a través de la aprobación ingente de “leyes medida” (Massnahmegeaetze), leyes que, tal como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, atienden a resolver problemas concretos y singulares y no a planear propiamente un orden general y abstracto con vocación de permanencia[7].

Estas circunstancias, empero, realzan el papel de los jueces y tribunales hasta el punto de que algunos han visto en la proliferación de cláusulas generales tan característica de nuestros tiempos una forma de delegar en el juez el poder de decisión. En este sentido, se ha escrito con razón que la descodificación del ordenamiento jurídico revaloriza la figura del juez[8].

En efecto, también se ha dicho que cuando someter la actuación de otros sobre nuestra esfera jurídica a nuestro consentimiento es muy costoso, no nos queda más remedio que no actuar o confiar. Y, si confiamos, también lo hacemos en que los jueces, ex post, examinen la cuestión, decidan si aquel en quien hemos depositado la confianza ha sido digno de tal confianza, es decir, se ha comportado como lo hubiera hecho si hubiéramos consentido[9].

Ello no obstante, no parece acertado asignar al juez funciones cuya titularidad ostentan los restantes poderes del Estado. En principio, la aprobación de las normas, esto es, las decisiones legislativas son coto privado del legislador y el juez deberá, en todo caso y ex art. 1.6 del Código Civil, continuar con su papel de servidor de la Constitución y de las leyes, complementando el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En consecuencia, lo que ocurre es que el juez deviene el complemento indispensable e irrenunciable de la ley pero sujeto a una obligación de gran calado como es la de motivar sus resoluciones. Y es que la necesidad de motivar todas las resoluciones judiciales responde a una exigencia que emana del principio de legitimación democrática del poder judicial y, además, en ella se sustancia la proscripción de la indefensión. Así, no cabe duda de que la obligación de motivar las resoluciones judiciales responde a una exigencia íntimamente relacionada con los principios propios de un Estado de Derecho (art. 1.1 de la Constitución) y, particularmente, con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (arts. 117.1 y 117.3 de la Constitución).

En este sentido, la motivación sirve para demostrar que el fallo representa una decisión razonada en términos jurídicos y no un simple y arbitrario acto de voluntad de quien está llamado a juzgar. La motivación se convierte así en un auténtico ensayo de persuasión, del que pende la valoración de la legitimidad última de las formas de ejercicio de la función jurisdiccional[10].

Ahora bien, no se debe olvidar que en la actualidad junto a los sistemas de derecho civil o derecho continental, convive el sistema anglosajón, también conocido como common law o case law cuyos principios difieren en lo que al papel del juez se refiere. En efecto, las resoluciones judiciales en el mundo anglosajón constituyen auténtica fuente del derecho pues, como es sabido, rige el principio de sujeción y respeto al precedente (stare decisis et quieta non movere). Así, mientras que los sistemas continentales se articulan sobre la res iudicata, que limita los efectos de la sentencia al caso resuelto, la característica fundamental del common law es que un solo precedente constituye derecho y crea obligación.

Afortunadamente, la vinculación al precedente no es, sin embargo, rígida e inexorable y, por ello, se observa en la práctica una clara aproximación entre el sistema anglosajón y los sistemas continentales. Ello resulta lógico, pues tanto en un sistema como en otro lo que se pretende es impartir justicia, dando a cada uno lo suyo, esto es, regenerando la confianza de los operadores ya no en la otra parte -pues la disputa ya ha sido iniciada y como bien dice el genial QUINO a través de su alter ego MAFALDA, lo único que no tiene garantía cuando se rompe, es la confianza[11]-, sino en el tráfico jurídico y en el sistema, un sistema que con carácter paliativo no solo garantiza la indemnización de aquel cuya confianza fue dañada, sino que además identifica al responsable de la conducta que causó el daño.

Sin embargo, no se debe obviar que la resolución de conflictos por vía judicial en las grandes operaciones corporativas, presenta numerosas disfunciones (entre otras, la politización de la justicia, la escasez de medios materiales y humanos, la falta de perfiles técnicos en determinadas materias como la mercantil y, sobre todo, la lentitud a la hora de impartir justicia), viéndose los operadores económicos, por ello, en la necesidad de buscar otras soluciones a través de los sistemas alternativos de resolución de conflictos.

En efecto, el afán por la seguridad y certidumbre de las reglas es una constante universal. Así, parece razonable que vayan surgiendo, cada vez con más fuerza, estructuras o sistemas globales en diversos sectores económicos, que actúan siguiendo sus propias pautas de racionalidad[12]. En este sentido, la doctrina más autorizada ha puesto recientemente de manifiesto la importancia de estos desarrollos. De este modo, tras destacar la idea de que la globalización es un terreno en el que se tiende a institucionalizar el lenguaje de los intereses como sustituto del lenguaje del Derecho y en el que la lógica de los sistemas sustituye a la lógica del Derecho, advierte que la seguridad jurídica no se logra ya mediante una instancia decisoria jerárquicamente superior. De manera realista, es de esperar una disminución de la inseguridad jurídica mediante una conexión reiterada de las decisiones jurídicas con las que se van produciendo posteriormente, lo cual apunta, en la realidad de la práctica judicial, a la tradición del precedente jurídico.

Se advierte además que el Derecho del common law se apresta a servir de modelo al nuevo Derecho global. La argumentación, que es la base de la construcción jurídica en el sistema continental, la cual se encauza mediante procedimientos de elaboración de las normas y decisión de los conflictos, es sustituida por la negociación, el contrato y el arbitraje, que se asientan sobre la base de los intereses concretos de los individuos, y se ofrecen como alternativa a los procesos judiciales para la resolución de los conflictos. Los operadores jurídicos relevantes no son ya los jueces y la academia, es decir, los juristas, como era característico del sistema continental, sino el experto, el cual cuenta con información sobre el sistema jurídico y actúa dentro de sus límites, pero básicamente es un conocedor de las tradiciones del mercado y de los distintos sistemas sociales y opera como hábil conductor de conflictos aportando valor económico añadido en la solución de los problemas[13].

En efecto, la falta de confianza por parte de los operadores económicos en el Estado y, en particular en la legislación y en la jurisdicción, están llevando a sustituir su tradicional monopolio por una lógica de red articulada en torno a una trama de estructuras sectoriales autónomas dotadas de sus particulares regímenes jurídicos (Derecho global sin Estado) y de sus propios centros y pautas de decisión, siendo ciertamente frecuente en la actualidad, y como consecuencia de los intereses en juego, pactar en las operaciones corporativas de relevancia mecanismos alternativos de resolución de conflictos tales como la mediación o el arbitraje –ya sea en equidad o en derecho- debido, entre otras cosas, a su agilidad, al perfil profesional y técnico de los árbitros y mediadores, y al ser el laudo un título ejecutivo, elementos todos estos que refuerzan la confianza de los operadores en el tráfico jurídico.

Así las cosas, el presente post tiene por objeto explicar en detalle los sistemas alternativos de resolución de conflictos existentes en los Estados Unidos debido a su variedad y su eficacia en la reducción de la litigiosidad y, en consecuencia, en el restablecimiento de la confianza entre los operadores de un mercado.

2. Los Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos en los Estados Unidos

2.1. Consideraciones previas

Como es sabido, el desarrollo del Derecho ha marcado históricamente la evolución de la civilización. En efecto, si bien en el principio de los tiempos la supervivencia del más fuerte se asentaba sobre la ley de la jungla, a medida que la sociedad ha ido evolucionando, el principio rector de la fuerza física en el campo de batalla ha sido progresivamente suplantado por la norma de la autoridad social determinada por aquellos que se encuentran en el poder.

De este modo, las monarquías, dictaduras y plutocracias han dado paso a los principios de justicia como norma de derecho y gobiernos administrados por la legislación y los tribunales.

Así las cosas, la resolución de conflictos basada en la racionalidad y en un sentido de la justicia marca una etapa de desarrollo todavía superior en nuestra evolución, en donde la autoridad del Estado es reemplazada progresivamente por la razón y los valores. La creciente prevalencia de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos denota que nos encontramos ante una nueva etapa en el procedimiento evolutivo[14].

En este sentido, los Estados Unidos, a pesar de su ampliamente conocida propensión a los litigios, han desarrollado uno de los más avanzados y exitosos sistemas de resolución de conflictos fuera del sistema judicial formado a través de mecanismos de mediación y arbitraje. La utilización cada vez más extensiva de estos sistemas en el ámbito internacional y de otros países ensalza claramente la celeridad y calidad de la justicia social en el ámbito global.

Desde luego, el uso de los mismos en territorio estadounidense varía ampliamente. Por ejemplo, alrededor del 11% de los casos en materia civil en el Norte de California se resuelven mediante mediación, en comparación con el 2% en el este de New York.

Y es que la creciente complejidad de la vida moderna ha multiplicado la carga del sistema judicial, haciéndolo cada vez más inadecuado e ineficiente. Como muestra, adviértase que en el año 2000 el Gobierno italiano fue requerido a pagar 600 millones de dólares a litigantes que reclamaban daños y perjuicios causados por la demora en los procedimientos judiciales. En igual sentido, la potencial importancia de la mediación se ve realzada por el hecho de que con el ritmo actual la India no podrá resolver el volumen acumulado de casos que tiene actualmente hasta el año 2330[15].

Los ADR en países de derecho común anglosajón (common law), tienen su origen en el desarrollo del sistema legal inglés. Desde la antigua conquista Normanda, las cartas legales y otros documentos indican que la ciudadanía inglesa entabló acciones legales contra las ofensas civiles, oficiándose las mismas por respetados miembros masculinos de la comunidad, de manera informal y cuasi-judicial. En algunos casos, el rey utilizaba estos foros locales como una extensión de su propia autoridad legal, en lugar de juzgar la demanda por una vía mucho más formal como era la corte real. Así, el rey simplemente adoptaba la decisión por medio de estos miembros de la comunidad, legos muy respetados pero que no llegaban a entrar en el fondo del asunto, creando de esta manera una de las primeras formas de arbitraje. Por tanto, de algún modo, en el common law los ADR han existido desde hace siglos[16].

En los Estados Unidos, el arbitraje comercial existía en Nueva York en el inicio del periodo colonial holandés y británico. En efecto, los peregrinos colonizadores, convencidos de que los abogados amenazaban la armonía cristiana, evitaron escrupulosamente a abogados y tribunales, prefiriendo usar su propio proceso de mediación para abordar los conflictos de la comunidad. Cuando existían desacuerdos, un grupo de miembros masculinos de la comunidad escuchaba las pretensiones, determinaba las responsabilidades, evaluaba los daños, y se aseguraba de que las partes se reconciliaran entre sí. Así, en la mayor parte del periodo colonial, este tipo de arbitrajes informales eran la norma.

Poco después de la independencia y de la creación de un nuevo gobierno, los ADR encontraron su lugar en numerosas aplicaciones, si bien, de forma esporádica. Por ejemplo, en la Ley de Patentes de 1790, el Congreso proporcionó un sistema de arbitraje para solicitudes contrapuestas de patentes. Para tales conflictos, la Ley autorizó la creación de un consejo decisorio que se componía por tres miembros: dos eran nombrados por cada una de las partes solicitantes y el tercero por el secretario de estado. Las decisiones del consejo eran vinculantes y si uno de los solicitantes renunciaba al arbitraje, el otro vería aprobada su solicitud de patente.

Aunque estos tempranos intentos de implementar los ADR fueron esenciales para su desarrollo en los Estados Unidos, los mismos no fueron institucionalizados hasta finales del siglo XIX. Por ejemplo, en 1898 el Congreso continuó las iniciativas emprendidas unos años antes por los estados de Massachusetts y Nueva York y autorizó la mediación en los conflictos de negociaciones colectivas con los trabajadores. De igual modo, agencias especiales de mediación, como la Comisión de Mediación y Conciliación de trabajadores ferroviarios (Board of Mediation and Conciliation for Railway Labor) y el Servicio de Mediación y Conciliación Federal (Federal Mediation and Conciliation Service), que siguen operando a día de hoy, fueron constituidas para llevar a cabo negociaciones de carácter laboral. En esta etapa de desarrollo, los ADR eran percibidos más como una herramienta para evitar huelgas y perturbaciones económicas, y menos como un método alternativo a los procedimientos judiciales.

En los inicios del siglo XX, los estados empezaron a tomar especial interés en los sistemas de ADR como métodos alternativos a los procedimientos judiciales. En el año 1920, más de una docena de estados aprobaron modernas leyes de arbitraje y el Congreso promulgó la Ley Federal de Arbitraje. Todas las anteriores normas favorecieron de manera significativa el desarrollo del arbitraje en Estados Unidos por las siguientes razones:

  • Se aceptaron tanto la validez como la ejecutabilidad y revocabilidad de los convenios arbitrales firmados para la resolución de futuros conflictos como las de cualquier otro contrato.
  • Se impidió el acceso a los tribunales a las partes de un convenio arbitral requiriendo a estas que cumplieran con el contenido de dicho convenio.
  • Se autorizó a los tribunales a ejecutar laudos arbitrales.
  • Se autorizó a los jueces no solo a nombrar árbitros sino que también se les concedió la facultad de acelerar el arbitraje cuando una de las partes no había cumplido con el convenio arbitral.

Si bien todas las anteriores razones resultaron positivas para un mayor desarrollo de los ADR, la más innovadora de todas fue, sin duda alguna, la que permitió a los tribunales ejecutar los laudos arbitrales.

Así las cosas, con la regulación del los sistemas legales de ADR, abogados y emprendedores tomaron conciencia de la relevancia de proporcionar una opinión no gubernamental respecto de la política legislativa que giraba en torno a los ADR. En consecuencia, en 1926 se creó la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association, en adelante, la “AAA”) para proporcionar asesoramiento a los árbitros y a las partes en relación con los distintos sistemas de ADR cuya eficacia había sido comprobada a lo largo del tiempo. Empleando la experiencia colectiva de los particulares en la materia, la AAA desarrolló y aprobó normas relativas a los métodos más adecuados para desarrollar los arbitrajes. Por ello, con el paso de los años la AAA se ha convertido en la principal organización que promueve y nutre el negocio del arbitraje en los Estados Unidos.

A lo largo del sigo XX aumentó la popularidad de los ADR como métodos alternativos a los procedimientos judiciales. A nivel gubernamental, tanto los gobiernos estatales como federales comenzaron a utilizar los ADR en diversos programas. Por ejemplo, durante los años 70, el Departamento de Salud, Educación y Bienestar fue designado como administrador de la Ley de Discriminación por Edad de 1975 para resolver reclamaciones de discriminación por edad llevadas a cabo en oficinas de trabajo de la administración pública federal. Para facilitar la celeridad de las resoluciones, el Departamento consiguió el apoyo del Servicio de Mediación y Conciliación Federal (Federal Mediation and Conciliation Service) para arbitrar las demandas según la nueva ley, proceso que se volvió habitual hasta 1979. A nivel académico, los años 80 fueron los más relevantes, llevando a experimentados juristas a interesarse en las diversas prácticas desarrolladas en los distintos procedimientos de ADR para las más variadas materias. De este modo, universidades y escuelas de Derecho empezaron a introducir cursos y carreras relacionados con los ADR, lo que ha llevado a que en los inicios del siglo XXI una encuesta de la American Bar Association haya puesto de manifiesto que la mayoría de las escuelas de Derecho faciliten entre sus distintas titulaciones, o incluso entre sus actividades extracurriculares, algún tipo de programa relacionado con los ADR[17].

Actualmente, en Estados Unidos el arbitraje existe en todos los niveles de la profesión legal. Es usual que los despachos de abogados contraten a jueces retirados o abogados acreditados por la AAA con experiencia en ADR para que ofrezcan servicios de mediación, negociación y arbitraje tanto a particulares como a empresas. En este sentido, adviértase que en 1979, el Juez WARREN KNIGHT de California creó el Servicio de Arbitraje y Mediación Judicial (Judicial Arbitration and Mediation Service), una organización dedicada a ofrecer a despachos, empresas y particulares acceso a jueces dispuestos a prestar servicios en asuntos de ADR. Y en 1995, sistemas de gestión de bases de datos, como MARTINDALE-HUBELL, empezaron a publicar de manera habitual y actualizada, un directorio de profesionales de ADR, sus despachos, y áreas de práctica, permitiendo de esta manera que los particulares tuvieran acceso a los servicios relacionados con los ADR. Así, los ADR como sistema legal se han visto firmemente afianzados en los Estados Unidos[18].

Este hecho se justifica esencialmente por los siguientes motivos:

  • Los ADR ahorran tiempo y, a la larga, dinero, siendo además de gran utilidad para rebajar la carga de asuntos de los tribunales.
  • Se hace uso de mejores sistemas de resolución de conflictos caracterizados por tener un carácter abierto y flexible, así como por su facilidad para adaptarse a las necesidades de las partes en conflicto.
  • Se obtienen también mejores resultados adecuados a las inquietudes de las partes.
  • Se potencia la implicación de la comunidad en los procedimientos de resolución de conflictos.
  • Y se amplían los medios para acceder a la justicia[19].

Pues bien, siguiendo esta línea, a continuación, y yendo de lo más genérico a lo más específico, proporcionaremos una breve descripción de los principales sistemas alternativos de resolución de conflictos utilizados en los Estados Unidos, empezando por los sistemas primarios –tanto heterocompositivos como autocompositivos–; para después, analizar lo que se conocen como sistemas mixtos o híbridos.

2.2. Los sistemas primarios: sistemas heterocompositivos y autocompositivos

Dentro de los sistemas primarios (primary processes) podemos distinguir, a su vez, entre los sistemas heterocompositivos (adjudicative processes) y autocompositivos (consensual processes), entendiendo por los primeros, aquellos procedimientos en los que una persona individual (juez o árbitro), o colegiada (tribunal o colegio arbitral), e imparcial, va a resolver el conflicto planteado entre las partes por medio de una resolución con efecto de cosa juzgada (sentencia o laudo), y por los segundos, aquellos métodos de resolución de conflictos que se caracterizan porque son las propias partes contendientes las que de forma voluntaria van a alcanzar un acuerdo para resolver la controversia[20].

Entre los sistemas heterocompositivos podemos destacar los siguientes[21]:

1. El procedimiento judicial o jurisdicción (court adjudication)[22]: se trata, tal vez, del proceso más familiar para los abogados; en él se introduce a una tercera parte independiente y neutral en el proceso, el juez o jueces, con poder suficiente para imponer una solución a las partes en disputa. De este modo, en la jurisdicción, es el Estado el que asume la función de decidir la controversia a través de los jueces y magistrados que integran el poder judicial, que por medio del proceso, en el que las partes tienen la oportunidad de presentar su argumentación y las pruebas que estimen oportunas a través de sus representantes legales, y de modo irrevocable, resuelven el conflicto conforme a Derecho.

Para acudir a la jurisdicción, no hace falta que las partes pacten previamente este mecanismo de resolución de conflictos, pues es un derecho de los ciudadanos. La jurisdicción se fundamenta en la potestad jurisdiccional atribuida por las leyes a los titulares de los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales), por lo que no necesitan ningún tipo de convenio previo, si bien es cierto que es práctica habitual incluir en los contratos una cláusula en la que se determina la ley aplicable, por un lado, y el mecanismo de resolución de conflictos (jurisdicción o arbitraje), por otro, en caso de disputa futura entre las partes.

Además, en el proceso jurisdiccional, en general, frente a la sentencia definitiva caben recursos ordinarios o extraordinarios[23].

Finalmente, los procedimientos judiciales concluyen, generalmente, con una parte ganadora y otra perdedora, es decir, un resultado “ganador/perdedor” (win/lose).

2. El arbitraje (arbitration): en él, las partes (al menos teóricamente) acuerdan someter su disputa a una tercera parte neutral (el árbitro) elegida por ellos para tomar una decisión, conocida como laudo (award), decisión que puede ser vinculante (binding) o no vinculante (non binding).

El arbitraje se usa con frecuencia en las relaciones laborales industriales y en conflictos mercantiles y de consumidores y usuarios. Así, las partes pueden seleccionar un árbitro con formación y experiencia adecuada en la materia para tratar cada cuestión particular en conflicto.

En este sentido, debido a que las partes pueden personalizar el proceso para adaptarlo a sus necesidades, el arbitraje tiene la capacidad de ser menos formal, más rápido y menos caro que un procedimiento judicial. De este modo, las partes pueden acordar que se dé menor importancia a seguir o establecer un determinado precedente y centrarse en otros factores tan relevantes como, por ejemplo, la industria o sector en el que se ha generado el conflicto, las normas del puesto de trabajo o las expectativas depositadas en la resolución de la controversia.

Como se puede observar, las principales similitudes entre el arbitraje y un procedimiento judicial son las siguientes[24]:

  • Ambos conllevan la proposición y práctica de pruebas.
  • En ambos resulta necesario celebrar una vista o audiencia.
  • Ambos concluyen con una resolución (sentencia o laudo, según corresponda) sobre el fondo del asunto.

Por el contrario, las principales diferencias entre la jurisdicción y el arbitraje en Estados Unidos son las siguientes[25]:

  • Un juez es un generalista, pero un árbitro podrá ser elegido basándose en su especial conocimiento de la industria o legislación aplicable.
  • Una audiencia judicial es pública, pero en el arbitraje es privada y puede ser confidencial.
  • Una audiencia judicial en los Estados Unidos conlleva una intensa práctica probatoria (extensive discovery); en el arbitraje, sin embargo, se puede limitar la misma a fin de reducir tiempo y coste.
  • Una audiencia judicial puede ser apelada, mientras que los laudos arbitrales normalmente son definitivos y firmes, no pudiendo apelarse los mismos por cuestiones de fondo.
  • Las audiencias judiciales están sujetas a límites jurisdiccionales, mientras que en el arbitraje las partes pueden acordar el lugar y la ley aplicable.
  • Los procedimientos judiciales son normalmente territoriales en el sentido de que resolverán el conflicto solo en un país; el arbitraje, por el contrario, posee la gran ventaja de poder utilizarse para resolver conflictos a nivel internacional o global.
  • En Estados Unidos el coste de los pleitos es muy elevado, mientras que en sede arbitral, si bien el coste puede llegar a ser igual de alto, las partes y el árbitro o árbitros tienen la capacidad de moderar el mismo, situándolo a un nivel inferior que en sede judicial.
  • Las audiencias judiciales se rigen por las reglas del proceso civil aplicables al tribunal federal o estatal relevante; el arbitraje, sin embargo, se rige por las normas aplicables a la institución de arbitraje en la que se dirima el asunto, tales como la AAA, la Cámara de Comercio Internacional (International Chamber of Commerce), la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial Intelectual (International World Intellectual Property Association), etc.

Por su parte, entre los sistemas autocompositivos, los más habituales son los que se describen a continuación[26]:

1. La negociación (negotiation): en el procedimiento de negociación, las partes buscan resolver su desacuerdo o planean una operación a través de debates conducidos por ellas mismas o a través de representantes. La mayoría de las negociaciones en la práctica jurídica, particularmente negociaciones relacionadas con la resolución de conflictos, están basadas en supuestos de desacuerdo en la valoración, es decir, en las que el objetivo de la negociación es dividir un recurso limitado.

Desde los años 80, sin embargo, la doctrina sostiene que las estrategias de negociación sobre solución de problemas o creación de valor, usadas desde hace tiempo para acordar negocios y otras operaciones, pueden y deben aplicarse a la resolución de conflictos.

En este sentido, resulta muy reveladora la explicación que proporciona el Juez RANDALL RADER del Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito Federal (Court of Appeals for the Federal Circuit) sobre un proceso racional de negociación: “entonces, ¿cómo se llega a un acuerdo? Vamos a introducir algunas cifras y creo que verán los incentivos del sistema de solución de conflictos. Asumamos que el demandante considera que sus probabilidades de resultar victorioso son de un 60%, más de la mitad. Va a ganar 100.000 dólares y va a costarle 20.000 dólares litigar. Si se multiplica lo anterior y se sustraen los 20.000 dólares, se observa que el valor neto de su demanda asciende a 40.000 dólares. Algún economista va a echárseme rápidamente encima y dirá que hay muchos factores que no estoy incluyendo: ¿qué pasa con los costes de llegar a un acuerdo? Sí, existen esos costes. Estoy haciéndolo más fácil y eliminando estos costes. El demandado, realizando sus propios cálculos económicos también obtendrá el valor neto de su demanda llegando a la conclusión de que probablemente perderá 80.000 dólares. Por lo tanto, ambas partes estarán en mejores circunstancias si pueden llegar a un acuerdo entre 40.000 y 80.000 dólares -menos, por supuesto, el coste de llegar a un acuerdo, pero hay un margen para llegar a un acuerdo-. De este modo, resulta interesante observar cómo los costes de la demanda son parte del incentivo[27].

2. La mediación (mediation): se trata de un proceso informal en el que una tercera parte imparcial ayuda a las partes a resolver un conflicto o planear una operación, pero no impone una solución.

En otras palabras, la mediación facilita la negociación. Las partes acceden a menudo voluntariamente a la mediación, pero no es menos cierto que numerosos tribunales estadounidenses establecen programas en los que requieren que las partes medien antes de iniciar un procedimiento judicial.

El resultado deseado es un acuerdo especialmente apropiado y ajustado a las necesidades e intereses de las partes. Normalmente, el acuerdo se expresa en un contrato o es emitido como un acuerdo ejecutable de acuerdo con las normas de Derecho Civil estadounidense.

Así, junto con la negociación, la mediación se ha convertido en el método predominante de resolución alternativa de conflictos.

3. La conciliación (conciliation o settlement conference): el término conciliación se usa en ocasiones de manera intercambiable con el de mediación, particularmente en contextos internacionales. Pero lo cierto es que, adicionalmente, está provisto de otros significados. Por ejemplo, cuando la Comisión Federal de Oportunidades Equitativas en el Empleo (Federal Equal Employment Opportunity Commission) determina que un empleado ha llevado a cabo una práctica prohibida, habitualmente recomienda que el empleador y el empleado afectado se reúnan de manera informal para intentar resolver sus diferencias. A veces, esas conciliaciones involucran a una tercera parte mediadora, tomando así la forma de mediación. Pero pueden también involucrar únicamente a las partes en conflicto, en cuyo caso se asemejan más a la negociación.

En términos generales, la conciliación, o bien se refiere a un procedimiento consensuado menos formal, por ejemplo, en aquellos casos en los que la parte neutral actúa como un intermediario, o bien a un procedimiento en el que la parte neutral ostenta un rol menos activo.

Por otra parte, en materia de conciliación resulta bastante revelador y, sin duda, práctico, atender a los consejos que expuso el Magistrado de los Estados Unidos, MORTON BENLOW, sobre aquellos casos en los que la conciliación debe ser evitada. Así, decía el mencionado Juez que “he descubierto que es mejor no hacer uso de la conciliación cuando las partes desarrollan los siguientes comportamientos:

  • Insultan a la parte contraria e incluso a los asesores legales de la misma en la conciliación (por ejemplo, acusando de mentir y de no respetar las reglas).
  • No llevan un representante suficientemente apoderado para negociar y poder llegar a un acuerdo (por ejemplo, con un representante sin facultades para cambiar ningún extremo de la oferta inicial presentada).
  • Gastan más en honorarios y tasas legales que lo que efectivamente conlleva el caso (v.gr. llegando a la conciliación habiendo gastado ya 75.000 dólares en honorarios para defender una demanda de 30.000 dólares).
  • Centrando mayor interés en los honorarios de los abogados que en los propios intereses del cliente.
  • Negándose a realizar peticiones u ofertas de conciliación.
  • Llevando a cabo peticiones irracionales y sin una base legal o factual adecuada (por ejemplo, reclamando 1.000.000 de dólares en la conciliación cuando el máximo legal que se podría obtener es 300.000 dólares).
  • Elevando la cuantía de la reclamación o disminuyendo la de la oferta en la conciliación (por ejemplo, anunciando al comienzo de la conciliación que la demanda ha incrementado de 25.000 dólares a 100.000 dólares).
  • Anunciando al comienzo de la conciliación que no hay interés en discutir un acuerdo hasta que el juez haya emitido un fallo sumario sobre la cuestión.
  • Presentándose en la conciliación sin haber siquiera analizado el expediente y/o la demanda.
  • No personándose en la conciliación en la fecha programada para la misma[28].

Pues bien, sobre la base de lo anterior, la siguiente tabla-resumen contiene las características esenciales de algunos de los distintos sistemas primarios que acaban de ser analizados[29]:

2.3. Los sistemas híbridos o mixtos

Los ADR permiten a las partes una amplia gama de opciones creativas para la resolución de conflictos. En este sentido, MICHAEL LEATHES, Director del Instituto Internacional de Mediación (International Mediation Institute) explica su uso creativo con una anécdota de cuando era jefe del departamento de Propiedad Intelectual en la empresa British American Tobacco (en adelante, “BAT”)[30]. Dicha empresa tabacalera, con base en el Reino Unido, poseía una colección de marcas de ropa registradas a favor de PMEC, una pequeña compañía que vendía ropa de lujo e informal. Finalmente, BAT aceptó vender las marcas a PMEC. El problema era el precio. Ambas partes, solicitaron informes independientes con valoraciones muy diferentes, no pudiendo acordar un precio de venta para la transacción. LEATHES describe el punto muerto en el que se encontraban las negociaciones de la siguiente manera: “había únicamente un comprador, PMEC. Habían construido un negocio usando estas marcas y habría sido irresponsable para una compañía como BAT amenazar con vender los derechos de marca a una tercera parte solo para intimidar a PMEC para que pagase más. Así que no lo hice. Por otro lado, las marcas en cuestión no carecían precisamente de valor, y los accionistas de la compañía tenían el derecho a esperar que yo las vendiera por un valor justo. Tenía un informe de valoración independiente en mis manos, y lo había compartido con Bob, pero era una valoración bastante mayor que la que él tenía en las suyas[31].

Las partes eran reacias a determinar el precio de venta mediante arbitraje vinculante ya que BAT estaba preocupado de que el resultado fuera demasiado bajo y PMEC de que fuera demasiado elevado. La mediación fue considerada pero rechazada porque podía suponer una pérdida de tiempo y de dinero si el proceso no conseguía que se llegara a un acuerdo.

Así, acordaron someterse a una combinación creativa de arbitraje y mediación (arb-med). Primero, presentarían su caso a una tercera parte neutral que actuaría como árbitro. Este decidiría un precio justo de venta basado en los informes de valoración y otras pruebas. Sin embargo, su decisión no se daría a conocer inmediatamente a las partes sino que se guardaría en un sobre cerrado. Por la tarde, el árbitro, ya conocedor de los hechos, se convertiría en mediador. Si la mediación tenía éxito, el acuerdo se llevaría a cabo. Si no se llegaba a un acuerdo, la decisión dentro del sobre cerrado sería vinculante.

Este proceso no solo tuvo el beneficio de garantizar un resultado al final del día, sino que además alentó a las partes para que llegaran a un acuerdo amistoso en vez de a una solución impuesta. De hecho, la mediación concluyó con un acuerdo, reduciendo las discrepancias en el valor e incluyendo asuntos no monetarios dentro de la mezcla para permitir a cada parte obtener un resultado aceptable, algo que no habría sido posible obtener a través de un laudo arbitral[32].

¿Y qué sucedió con la decisión guardada en el sobre cerrado? Como es sabido, la curiosidad mató al gato por lo que en este caso se siguió el camino más sabio y el sobre nunca llegó a abrirse. En efecto, LEATHES explica: “ya habíamos estrechado las manos. Ambos estábamos contentos con el resultado. Si hubiéramos abierto el sobre, la situación habría cambiado seguramente. Uno de los dos podría disgustare de repente. No se trataba de hacer la vista gorda. Algunas cosas es mejor no saberlas[33].

Así las cosas, el anterior ejemplo de uso creativo de los ADR sirve para ilustrar los numerosos beneficios de buscar puntos de encuentro, así como de explorar opciones variadas y originales a fin de facilitar soluciones que puedan resultar satisfactorias para las partes. En este sentido, se exponen a continuación los sistemas mixtos o híbridos -llamados así por combinar características de diversos sistemas primarios- a los que con mayor frecuencia se acude en los Estados Unidos de América[34]:

1. Mediación-arbitraje (med-arb): este sistema comienza como un procedimiento de mediación. Si las partes no llegan a un acuerdo, se inicia entonces un arbitraje, que puede ser llevado a cabo por el mediador, o por otra parte neutral. Este proceso se usa comúnmente en áreas como las relaciones laborales y conflictos mercantiles.

2. Arbitraje-mediación (arb-med o against the box mediation): como hemos visto al explicar el caso de BAT, comienza como un procedimiento de arbitraje pero se convierte en mediación después de la presentación de pruebas al árbitro. El árbitro toma una decisión y la guarda en un sobre cerrado, sin ser presentada a las partes. Estas comenzarán el proceso de mediación intentando llegar a un acuerdo, sin que les sea desvelada la decisión del árbitro. Solo si las partes no llegan a un acuerdo, se desvelará el laudo arbitral siendo este vinculante para las partes.

Ya que el laudo oculto (in the box) se convierte en vinculante si no hay acuerdo mediante la mediación, las partes generalmente prefieren llegar a un acuerdo que asumir ese riesgo. Asimismo, resulta interesante destacar que, en la mayoría de las situaciones en las que se llega a un acuerdo, las partes deciden entonces destruir el laudo secreto sin averiguar cuál era[35]

3. Tribunales privados (rent-a-judge o private tribunals): si bien algunos autores lo consideran un sistema primario de adjudicación[36], la mayoría de la doctrina los considera incluidos en los sistemas mixtos[37].

Pues bien, realizada la anterior aclaración, en algunas jurisdicciones, los estatutos o el reglamento de los tribunales permiten a los magistrados remitir casos a terceras partes neutrales, pagadas y seleccionadas privadamente. En este sistema, conocido en inglés como rent-a-judge (alquila un juez), la decisión del juez privado se presenta como la sentencia del tribunal. Por lo tanto, y a diferencia del laudo arbitral, esta sentencia es apelable.

De este modo, las partes se someten voluntariamente a dichos tribunales privados a fin de poder seleccionar a quien vaya a tomar la decisión o, con la esperanza de eliminar el retraso o para gozar de la facultad de excluir al público del procedimiento.

4. Mini-juicio (mini-trial): los mini-juicios, también conocidos como negociaciones de acuerdos estructurados (structured settlement negotiations), hacen referencia a aquellos procedimientos especialmente diseñados para resolver complejas disputas de negocios que estarían de lo contrario sometidas a un prolongado proceso judicial.

En el modelo más común, los abogados de ambas partes presentan sus casos de una manera abreviada a un grupo de asesores compuesto por ejecutivos de las dos organizaciones en conflicto elegidos para la toma de decisiones y por un consejero neutral que, generalmente, es un abogado con experiencia en las áreas pertinentes del Derecho. A continuación, los ejecutivos se retiran a negociar un acuerdo, con o sin el consejero neutral. En algunos casos, el consejero neutral da comienzo a las negociaciones dando su opinión sobre qué pasaría si el asunto acabara finalmente en los tribunales; en otros, solo facilita su parecer si las partes no consiguen llegar a un acuerdo.

Como señala la reputada letrada, árbitro y mediadora, formada en Harvard, HARRIE SAMARAS, son numerosos los beneficios de implementar los mini-juicios. Así, “los mini-juicios son menos costosos y más oportunos que un juicio; un proceso típicamente confidencial; más estructurado que la mediación pero menos formal que un juicio; un proceso flexible que puede adaptarse a la medida de lo que necesiten las partes; que tienden a preservar las relaciones de negocios más que el arbitraje o el litigio; un medio para proveer una visión objetiva de las pruebas y argumentos clave para los que tomen la decisión; una oportunidad (muchas veces la primera oportunidad) para las partes de interactuar directamente entre ellos; un medio para observar cómo un tercero neutral percibirá las posiciones de las partes en el caso; apto para concluir con un acuerdo más creativo y receptivo para las necesidades del negocio que la decisión de un tribunal o un laudo arbitral; y un medio para reducir los asuntos a juzgar, incluso si no se llega a un acuerdo[38].

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que los mini-juicios eran una forma popular de ADR a principios de los años 90, pero al resultar tan caros y gravosos, su uso ha ido decayendo como consecuencia de la utilización de otros tipos de ADR más populares hoy en día como la mediación.

5. Juicio sumario ante jurado (summary jury trial): el juicio sumario ante jurado es una adaptación de algunos conceptos de los mini-juicios para casos que serán enjuiciados ante un jurado popular. Los abogados realizan breves presentaciones de su caso a un jurado sin autoridad, pero cuyos miembros proceden del mismo grupo que los miembros de un jurado real. El veredicto no vinculante del jurado ayuda a las partes a comprender mejor sus casos y, de este modo, se facilita llegar a un acuerdo.

Al igual que en el caso de los mini-juicios, la popularidad de los juicios sumarios ante jurado ha ido menguando desde principios de los años 90 a favor de la mediación y otros métodos alternativos de resolución de conflictos.

6. Evaluación neutral anticipada (early neutral evaluation): la evaluación neutral (conocida por sus siglas en inglés “ENE”) tiene por objeto reducir los costes previos al juicio así como los retrasos innecesarios, requiriendo a las partes a enfrentarse a las fortalezas y debilidades de sus casos en una fase temprana.

Así, una tercera parte neutral identifica tanto las cuestiones en las que las partes están de acuerdo, como aquellas en las que hay un claro conflicto y proporciona una evaluación de las dos caras del caso.

De esta manera, el tercero independiente puede predecir el resultado probable si el caso tuviera que resolverse finalmente ante los tribunales y estimar una gama de posibles indemnizaciones por daños si el demandante resultase victorioso.

De igual modo, el tercero neutral puede ofrecer su asistencia a las partes en las negociaciones. Como se ve, por tanto, el ENE combina elementos de mediación y de arbitraje no vinculante[39].

7. Peritaje imparcial (neutral fact-finder o neutral expert fact-finding): un perito imparcial es típicamente un experto en una materia no legal que acepta investigar y resolver controversias de hecho que son clave en el conflicto a resolver. Su decisión podrá ser vinculante o no vinculante en función de lo que decidan las partes[40].

Como se puede deducir, este método puede resultar de gran ayuda como complemento de otros sistemas de resolución de conflictos como la negociación, la mediación o incluso de los sistemas heterocompositivos[41]. De hecho, en estos últimos, por ejemplo, en sede jurisdiccional, el juez puede imponer la práctica de una prueba pericial.

8. Los programas de defensores (ombuds programs): se trata de una figura cuyo principal antecedente lo encontramos en el ámbito público a través de los defensores del pueblo (ombudsman)[42] y que ha tenido también una gran acogida en el campo privado con la aparición, generalmente, dentro de las empresas, de los defensores del cliente[43] para atender sus quejas y reclamaciones.

En otras palabras, el defensor es un oficial, nombrado por una institución pública o privada cuyo trabajo es recibir quejas o bien, prevenir conflictos o facilitar su resolución dentro de esa institución. Para ello implementan distintas metodologías, siendo las más habituales, investigar, divulgar y recomendar.

Ahora bien, a pesar de que en ocasiones los defensores medien o lleven a cabo otras funciones de resolución de conflictos, el modelo más clásico implica la asistencia a los demandantes y dirigirlos a otros procedimientos en caso de que fuera apropiado.

Así las cosas, y al igual que hicimos con los sistemas primarios, la siguiente tabla-resumen contiene las características esenciales de algunos de los distintos sistemas híbridos de resolución de conflictos que acaban de ser analizados[44].

3. Conclusiones

A raíz de lo expuesto con anterioridad, podemos concluir lo siguiente:

  • Ya se opte por un sistema judicial de resolución de conflictos o por un sistema alternativo como la mediación o el arbitraje, la función que dichas técnicas desempeñan en la generación de confianza resultan de gran importancia pues los encargados de resolver dichos conflictos, ya sean los funcionarios judiciales, a través de sus fallos, o los árbitros mediante sus laudos, contribuyen a la eficiencia de asignación de los recursos y a proteger la confianza.
  • En efecto, toda vez que los conflictos se resuelven, teniendo significaciones no solo inter partes, sino también frente a terceros, se influirá notablemente en los comportamientos futuros, dándose lugar a un efecto multiplicador, en la asignación futura de recursos como un factor de control en su utilización.
  • Igualmente, el comportamiento futuro sobre las consideraciones que se puedan tener por parte de los agentes que intervienen en el tráfico económico y jurídico, hará que ellos acudan a los mercados con más confianza a la hora de entablar las relaciones y, en su caso, negocios jurídicos, y, en consecuencia, con mayor certidumbre jurídica, lo que generará mercados más eficientes toda vez que los costes de transacción serán más bajos y la información será accesible y pública[45].
  • Finalmente, y haciendo particular referencia a los ADR utilizados en Estados Unidos, podemos afirmar que a pesar de los distintos vaivenes sufridos por los ADR a lo largo del tiempo en dicho país, lo cierto es que el fin último de los mismos continúa siendo similar a aquel de sus primeras fases en el common law, es decir, proveer a las partes con una resolución satisfactoria de un conflicto con un proceso más rápido que el procedimiento formal de los tribunales. Es por este motivo que los ADR continúan y continuarán siendo importantes y una opción popular para los particulares y empresas en los Estados Unidos[46].

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Déjame un comentario y estaré encantado de responderte y ayudarte.

 

Notas al pie de página

[1] MONSALVE CABALLERO, V., La ruptura injustificada de los tratos preliminares, Tesis Doctoral defendida en la Universidad de Salamanca, mayo de 2008, págs. 240 a 241.

[2] REMÓN PEÑALVER, J., “La lucha por la seguridad jurídica”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, número 1, 2007, págs. 1657-1673.

[3] FERRAJOLI, L., Derechos y Garantías, La Ley del más débil, Madrid, 1999.

[4] ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, 3 ed., Valladolid, 1999.

[5] HABERMAS, J., La necesidad de revisión de la izquierda, Madrid, 1991, pág. 81.

[6] REMÓN PEÑALVER, J., op. cit.

[7] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1983.

[8] A estos efectos, resulta bastante revelador un relato descrito por el profesor DÍEZ-PICAZO que dice así: “un jurista italiano, con el ingenio característico de esta nación, suele explicar esta idea con un hermoso símil, cuando dice que los jueces son como los actores de teatro: su capacidad de iniciativa depende del texto que están llamados a interpretar. Si está cuidadosamente redactado, poca será la posibilidad de inventiva del intérprete; pero ocurre que el legislador contemporáneo no se comporta como los dramaturgos clásicos, sino que proporciona guiones fragmentarios próximos a los que se usaban en la ‘commedia dell’arte’” (Vid. DÍEZ-PICAZO, L., La jurisdicción en España. Ensayo de valoración constitucional, Madrid, 1994, pág. 27).

[9] ALFARO, J., “¿Qué es la confianza?”, en el Blog de Derecho Mercantil, 5 de octubre de 2011.

[10] REMÓN PEÑALVER, J., op. cit. En el mismo sentido, apunta RUBIO LLORENTE que “si el juez ha de seguir siendo tal y no un poder libre que libremente acepta o rechaza las decisiones del legislador, sus decisiones han de estar ‘fundadas en Derecho’, ser consecuencia necesaria de un razonamiento que parte de una norma, se desarrolla según pautas de algún modo preestablecidas y emplea categorías construidas sobre los datos que el ordenamiento ofrece. De otro modo, la primacía de la Constitución se transforma en ‘tiranía’ del juez, la seguridad jurídica desaparece y la democracia queda, cuando menos, en entredicho» (RUBIO LLORENTE, F., “Constitución y Derechos Fundamentales”, La forma del Poder, Estudios sobre la Constitución, Madrid, 1993, pág. 633).

[11] LAVADO TEJÓN, J. S., Mafalda, Tira de prensa argentina desarrollada de 1964 a 1973.

[12] REMÓN PEÑALVER, J., op. cit.

[13] XIOL RÍOS, J. A., El precedente judicial y otros estudios sobre el proceso administrativo, Madrid, 2005, pág. 29.

[14] SANCHEZ, V.A., “Towards a History of ADR: The Dispute Processing Continuum in Anglo-Saxon England and Today”, The Ohio State Journal on Dispute Resolution, Volumen 11, número 1, 1996, págs. 1-40.

[15] MCMANUS, M., y SILVERSTEIN, B., “Brief History of Alternative Dispute Resolution in the United States”, Cadmus, Volumen 1, número 3, octubre de 2001, pág. 100.

[16] BARRET, J.T., A History of Alternative Dispute Resolution: The Story of a Political, Social, and Cultural Movement, Jossey-Bass, Wiley, San Francisco, 2004.

[17] En este sentido, resulta paradigmático el programa de negociación y sobre ADR de la Universidad de Harvard. Así, véase: http://www.pon.harvard.edu/  

[18] MCMANUS, M., y SILVERSTEIN, B., op. cit., págs. 100-102.

[19] RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., Dispute Resolution and Lawyers. Cases and Materials, Thomson Reuters, 5ª Edic., St. Paul (Minnesota), 2014, pág. 8.

[20] SAN CRISTÓBAL REALES, S., “Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVI, 2013, págs. 39-62.

[21] RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., op. cit., págs. 8-9. Vid. asimismo, VV.AA., Corporate counsel’s guide to Alternative Dispute Resolution Techniques, Thomson Reuters Westlaw, Minnesota, 2014, págs. 2-26.

[22] Algunos autores incluyen también aquí los procedimientos administrativos. En este sentido, vid. RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., op. cit., págs. 8-9.

[23] SAN CRISTÓBAL REALES, S., op. cit. 49-50.

[24] RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., op. cit., págs. 8-9.

[25] PARTRIDGE, M.V.B., Alternative Dispute Resolution, Oxford University Press, 2009, pág. 38.

[26] RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., op. cit., págs. 10-11.

[27] PARTRIDGE, M.V.B., op. cit., pág. 33.

[28] PARTRIDGE, M.V.B., op. cit., págs. 34-35.

[29] GOLDBERG, S.B., SANDER, F.E.A., ROGERS, N.H. y COLE, S.R., Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, Arbitration and other processes, Wolters Kluwer Law & Business, Nueva York, 2012, pág. 2.

[30] LEATHES, M., “Einstein’s lessons in Mediation”, Managing Intellectual Property Magazine, número 161, julio-agosto 2006, págs. 23-26.

[31] LEATHES, M., op. cit., pág. 24.

[32] PARTRIDGE, M.V.B., op. cit., págs. 29-31.

[33] LEATHES, M., op. cit., pág. 26.

[34] RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., op. cit., págs. 11-14; y VV.AA., Corporate counsel’s…, op. cit., págs. 13-26.

[35] VV.AA., Corporate counsel’s…, op. cit., pág. 16.

[36] RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., op. cit., págs. 9-10.

[37] GOLDBERG, S.B., SANDER, F.E.A., ROGERS, N.H. y COLE, S.R., op. cit., pág. 3.

[38] PARTRIDGE, M.V.B., op. cit., pág. 37; y SAMARAS, H., “The Minitrial – A Sizeable Option for Resolving Disputes”, Insight Newsletter, Volumen 17, número 1, 2007.

[39] BRAZIL, W.D., “Early Neutral Evaluation or Mediation? When Might ENE Deliver More Value”, Dispute Resolution Magazine, número 10, 2007, págs. 10-15.

[40] VV.AA., Corporate counsel’s…, op. cit., pág. 16.

[41] RISKIN, L.L., WESTBROOK, J.E., GUTHRIE, C., REUBEN, R.C., ROBBENNOLT, J.K. y WELSH, N.A., op. cit., pág. 14.

[42] Originariamente la función esencial del defensor del pueblo fue de fiscalización a los funcionarios de gobierno, tal como informa el antecedente más concreto, a saber, el defensor del pueblo constituido por primera vez en la Suecia del siglo XIX para controlar a su canciller y al resto de autoridades. Así se erigía como “un representante del pueblo encargado de investigar las violaciones a los derechos individuales, los abusos de poder, los errores, las negligencias o las decisiones injustas de las autoridades, con el fin de mejorar la acción de gobierno y de lograr una Administración más abierta y transparente para los administrados” (Vid. “Dossier sobre el vigésimo aniversario de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo”, Boletín de documentación, número 10, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001).

Como se ve, por tanto, a diferencia de otras instituciones, no tiene como función específica resolver controversias o conflictos de los particulares, sino tutelar el servicio pleno y eficaz de la administración pública.

[43] Resulta bastante revelador cómo la figura del defensor del cliente está siendo ampliamente acogida no solo en Estados Unidos sino también en España, por ejemplo, en el ámbito financiero donde está funcionando de manera razonable.

[44] GOLDBERG, S.B., SANDER, F.E.A., ROGERS, N.H. y COLE, S.R., op. cit., pág. 3. Adviértase, además, que la tabla no incluye sistemas como med-arb o arb-med dado que sus principales características se encuentran en la tabla sobre los sistemas primarios

[45] MONSALVE CABALLERO, V., op. cit., págs. 265 y 266.

[46] MCMANUS, M., y SILVERSTEIN, B., op. cit., págs. 105.

6 Comments
  • Alvaro de Juan
    Posted at 21:40h, 11 enero Responder

    Muy buen artículo. Lo usaré de referencia. Un abrazo.

    • Antonio
      Posted at 15:52h, 06 febrero Responder

      Muchas gracias Álvaro. Un abrazo enorme y me alegro de que te pueda ser útil.

  • Iviram
    Posted at 12:07h, 06 febrero Responder

    Me parece un artículo muy interesante. Últimamente todo el mundo habla de ADR y de arbitraje también en España. ¿Será un sistema más efectivo que los tribunales?

    • Antonio
      Posted at 15:52h, 06 febrero Responder

      ¡¡¡Muchas gracias!!!

  • Irene Sánchez
    Posted at 08:26h, 24 abril Responder

    ¡Es una “superguía” en toda regla, no falta nada!

    • Antonio
      Posted at 08:47h, 24 abril Responder

      ¡Gracias Irene! Espero que te sirva

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