1. La Franquicia y su importancia
La franquicia es, sin lugar a dudas, una de las fórmulas más interesantes para hacer crecer tu negocio, expandiendo tu red comercial y limitando considerablemente tu riesgo.
De hecho, es un mecanismo del que puede hacer uso una empresa familiar para iniciar un proceso de expansión.
Es cierto que a raíz de la reciente película de «El Fundador» (de la que os dejamos su trailer más abajo) algunas personas se muestran reticentes a utilizar este acuerdo de distribución.
Sin perjuicio de que esta película está basada en la historia real de McDonald’s, lo cierto y verdad es que hoy en día, con un buen acuerdo de franquicia sería ciertamente complejo llevar a cabo una operación semejante.
Por el contrario, son muchas las ventajas que este acuerdo de distribución puede implicar. Así:
🔵 Tal y como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores (en adelante, el “Real Decreto 201/2010”), la actividad comercial en régimen de franquicia, desarrollada por medio de los denominados acuerdos o contratos de franquicia, mejora normalmente la distribución de productos y la prestación de servicios, puesto que da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado, particularmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, con el consiguiente aumento de la competencia entre marcas.
🔵 A la vez, permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución.
🔵 Asimismo, los acuerdos de franquicia también pueden beneficiar a los consumidores y usuarios, puesto que combinan las ventajas de una red de distribución uniforme con la existencia de comerciantes interesados en el funcionamiento eficaz de su negocio.
Siendo tales las ventajas que presentan los acuerdos de franquicia, creemos necesario realizar un estudio referente a la propia esencia de la franquicia, a saber, se hace preciso abordar el concepto de este contrato de distribución, tanto desde un punto de vista económico como desde un punto de vista jurídico, así como su distinción con figuras similares, no sin antes analizar someramente los antecedentes histórico-internacionales del mismo.
De hecho, creemos que cuando acaben estos tiempos de incertidumbre como consecuencia de la COVID-19, la franquicia será uno de los modelos que mejor funcionarán para recuperar el tejido económico y productivo de este país.
Por tanto, y al igual que hicimos con nuestra guía sobre la due diligence, te presento ahora la guía definitiva en materia de franquicia.
2. Antecedentes histórico-internacionales del contrato de franquicia
Para algunos autores, el origen del contrato de franquicia debe hallarse en la Edad Media, en particular, en los privilegios concedidos por los Reyes mediante la emisión de las denominadas “cartas francas”, que posibilitaban el ejercicio en determinados territorios del Reino de ciertas actividades, como la caza o la pesca[1].
Sin embargo, para la doctrina mayoritaria, las raíces de esta figura contractual se encuentran en Estados Unidos, en donde a principios del siglo XX, determinadas grandes empresas se ven abocadas a una nueva forma de colaboración por razón de las limitaciones impuestas por las legislaciones antimonopolio[2].
[click_to_tweet tweet=»La actividad comercial en régimen de franquicia mejora normalmente la distribución de productos y la prestación de servicios, puesto que da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas.» quote=»La actividad comercial en régimen de franquicia mejora normalmente la distribución de productos y la prestación de servicios, puesto que da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas.» theme=»style3″]Así las cosas, la franquicia surgirá como aquel acuerdo por el que una parte, denominada franquiciador, permite a la otra, denominada franquiciatario o franquiciado la reproducción idéntica de su negocio (o una parte de éste) sobre la base del uso de los derechos de propiedad intelectual de los que es titular, de la asistencia técnica y la supervisión constante, a cambio de una prestación.
Se trataría, por tanto, de un contrato atípico, que fundado en la libre voluntad de los contratantes, se vio llamado a internacionalizarse, especialmente, tras la Segunda Guerra Mundial, por razón de las circunstancias económicas y sociales convergentes[3].
A nivel interno, el sistema de franquicia surge en España a finales de la década de los 50 como consecuencia de la entrada de entidades extranjeras a nuestro país, principalmente pertenecientes a los sectores de moda y hostelería.
A partir de dicha fecha, la franquicia se fue haciendo un hueco en la red empresarial incrementando su importancia en la economía, inicialmente de una forma muy sutil, para aparecer a partir de los años 80 como una forma de negocio rentable con ventajas tanto para el franquiciador como para el franquiciado.
Esta consolidación provocó una mejora tanto económica como social y una reestructuración del sistema de distribución comercial, habiéndose probado su eficiencia como medio idóneo de extender los negocios sin arriesgar capitales propios facilitando la distribución estable de productos y servicios de todas clases.
3. Significado económico del contrato de franquicia
3.1. Concepto y función económica
Desde un punto de vista económico, la franquicia ha sido definida como un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnologías, basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas jurídica y financieramente distintas e independientes: el franquiciador y los franquiciados.
En esta relación comercial, el franquiciador otorga a sus franquiciados el derecho a explotar su idea de negocio con la obligación de hacerlo de conformidad con el concepto y criterios del franquiciador.
Este derecho otorgado autoriza al franquiciado a la utilización del distintivo, marca de los productos o servicios y demás derechos de propiedad intelectual que posea el franquiciador, a cambio de una contribución económica directa o indirecta pactada dentro del marco legal de un contrato escrito y firmado por ambas partes[4].
En efecto, el sistema de franquicia consiste en una técnica empresarial por la que la empresa franquiciadora, concentrando y centralizando en ella el capital intangible de la red de franquicia (know-how, signos distintivos, patentes, derechos de autor, diseño de productos, dirección de política comercial, técnicas de venta, publicidad, marketing…), descentraliza, sin embargo, aquellos otros elementos que elevan el coste medio del producto o servicio, sobre todo, el factor trabajo[5].
Acertadamente se ha dicho que se recurre así a pequeños empresarios independientes, estimulados por la asunción del propio riesgo empresarial (normalmente menor que el de un negocio independiente de similar inversión), pero grandemente controlados por la empresa franquiciadora en su comportamiento de mercado[6]. Control que se justifica en el fin de salvaguardar la uniformidad en la comercialización de los productos o en la prestación de servicios[7] que el público ya identifica por la marca que los distingue, por el rótulo del establecimiento en que pueden encontrarse, por el nombre comercial de la empresa franquiciadora y por el know-how presente en su fabricación o distribución.
En consecuencia, y como ha señalado el profesor ALFARO de una manera ciertamente gráfica y descriptiva, es correcto calificar a la empresa articulada sobre la base de franquicias como una empresa dual en el sentido de que una actividad económica organizada (por ejemplo, un negocio de restaurantes) se organiza fragmentando la empresa. La empresa se fragmenta porque se descubre que el tamaño ideal de la empresa (aquél en el que se consigue un coste de producción menor) no es el mismo para todos sus elementos, es decir, que hay aspectos de la actividad que cuestan menos si se producen en grandes cantidades mientras que respecto de otros sucede lo contrario. Siguiendo con el ejemplo del restaurante, continúa el profesor ALFARO, mientras es mucho más barato producir el ketchup de las hamburguesas en grandes cantidades, no sería más barato para el dueño de la empresa vigilar a 10 empleados que están físicamente cerca de él que vigilar a 1000 que están dispersos geográficamente en 100 centros de trabajo (tendría que contratar supervisores a los que, a su vez, tendría que vigilar él). La franquicia es una respuesta eficiente que consiste, básicamente, en concentrar la producción de aquellos elementos cuya concentración genera economías de escala (que los produce la empresa franquiciadora) descentralizando la de aquellos elementos cuya concentración genera diseconomías de escala (que los produce el franquiciado).
El sector de la empresa que queda concentrado en la cúpula es el del capital intangible: en este ámbito se pueden lograr economías de escala, por ello se centraliza la producción: marca, diseño de establecimientos (colores, mobiliario, espacio físico) y de productos (“nuevo Whopper”), diseño de la política comercial (“Una hamburguesa 1 €”), técnicas de venta (“Cumpleaños en Burger King”), publicidad (anuncio en televisión que no tendría sentido que costeara en solitario un establecimiento), formación de los empleados (cómo deben atender a los clientes), adquisición de maquinaria (registradora, máquina de bebidas), sistema de contabilidad y control de inventario, etc. La “cadena” produce así centralizadamente, un nivel de calidad determinado y, por tanto, una reputación entre el público, reputación que es muy costosa de lograr para un establecimiento independiente si no es en una zona con clientes repetitivos. Por tanto, este “servicio” centralizado (la reputación) es especialmente valioso para los establecimientos situados en lugares en los que un volumen importante de clientes no repite su relación con un establecimiento concreto (una autopista, centros turísticos de las grandes ciudades). Las cadenas de restaurantes (o tiendas) resuelven así el problema de información de los clientes ocasionales a los que -dado que no vuelven- “timan” los titulares de los establecimientos (“ave de paso, cañonazo”).
El sector de la empresa que queda en manos de empresarios/franquiciados es aquél cuya “producción” resulta más costosa conforme aumenta el tamaño de la empresa: la supervisión y control de los empleados. El “jefe” de cada uno de los establecimientos es su propietario, de forma que todas las ganancias que el establecimiento produzca -una vez descontados los pagos al franquiciador y demás costes- son para él (es el titular residual del establecimiento). Hacer partícipe al franquiciado en el negocio del franquiciador proporciona los incentivos para que el primero trabaje duro. Dado que los beneficios derivados de los productos ofrecidos por la empresa franquiciadora no dependen de él (dependen de que a la gente le guste McDonald’s o prefiera Burger King y, por tanto, son fijos para él), la oportunidad de ganancia individual está asociada a que su establecimiento tenga menos costes y más ingresos que los demás de la cadena. Y eso sólo puede lograrlo haciendo que los empleados del mismo trabajen más y mejor que los demás porque las demás variables que influyen en el nivel de ingresos están asociadas a la cadena y no a su establecimiento en particular. Y debe recordarse que los empleados que trabajan en un establecimiento así, a menudo, no tienen incentivos para trabajar (son los asalariados que menores sueldos reciben de todo el mercado, su trabajo es, a menudo, aburrido y repetitivo y no siempre tienen expectativas de carrera dentro de la empresa o la expectativa es convertirse en franquiciado) por lo que necesitan mucha vigilancia y control por parte del “jefe” del establecimiento. Por ello, para lograr la máxima productividad, el franquiciador encarga la gestión a pequeños empresarios independientes altamente incentivados puesto que asumen el riesgo.
También se deja en manos de los franquiciados, la búsqueda del mejor sitio para abrir el establecimiento dentro de una ciudad. Normalmente, si el franquiciado es de esa ciudad, le costará menos determinar si es o no una buena idea abrir un establecimiento de esa cadena en ese punto de la ciudad y, en general, si esa cadena de franquicias tiene posibilidades de éxito en la localidad[8].
En consecuencia, respondiendo al reto de la economía moderna, el sistema de franquicia presenta las siguientes e importantes ventajas económicas[9]:
🔵 Se lleva a cabo una supresión de intermediarios: en efecto, frente al sucursalismo y otros sistemas de acercamiento al consumidor o usuario, la franquicia elimina los costes que aquéllos suponen, rebajando, a la vez, el riesgo financiero de la empresa franquiciadora para convertirse en una fuente de financiación para ésta. Así, el franquiciador teje en torno a sí una rápida malla comercial que controla y expande territorialmente a cambio de una inversión limitada.
🔵 Se motiva especialmente al franquiciado pues satisface con este acuerdo su deseo de autonomía empresarial. Este empresario independiente goza no sólo del beneficio de poder usar signos distintivos fuertes, reconocidos en el mercado, sino de conocer el know-how y recibir la asistencia técnica del franquiciador, por lo que el riesgo que conlleva cualquier actividad empresarial queda claramente rebajado.
🔵 Se cubren las necesidades y expectativas de los consumidores y usuarios: en este sentido, es cada vez más habitual que los consumidores busquen determinados productos no tanto por su propia identidad o cualidades intrínsecas sino por las prestaciones ligadas a su sistema de comercialización.
🔵 Se crean nuevos puestos de trabajo: es bastante habitual que el franquiciado necesite para desarrollar la actividad de la empresa franquiciada personal a su cargo. Ahora bien, se ha visto especialmente con la crisis económico-financiera iniciada en 2008 que en no pocas ocasiones, ese perfil corresponde al de trabajadores que han capitalizado sus prestaciones por desempleo a fin de invertirlas en una franquicia proporcionándose un nuevo modo de ganarse la vida y, en muchos casos, creando nuevos puestos de trabajo para aquellas funciones a las que ellos mismos no pueden hacer frente.
3.2. Otros conceptos básicos: el know-how, los cánones y los royalties
A fin de comprender el significado económico de la franquicia, se procede ahora a analizar otros conceptos básicos que subyacen al primero como son el know-how y los diferentes cánones y royalties, elementos todos ellos a tener presentes en la configuración del contrato de franquicia[10].
Así, empezando con el know-how, según el Código Deontológico Europeo de la Franquicia, es “un conjunto de informaciones prácticas no patentadas, resultantes de la experiencia y de la comprobación del franquiciador y cumplirá las características de ser secreto, sustancial e identificado”.
De la anterior definición se debe prestar especial atención a lo siguiente:
🔵 Secreto: significa que “el saber hacer” en su conjunto de normas y procedimientos, en la configuración y ajuste exacto de sus componentes, no es materia generalmente conocida por las empresas del sector y que estos conocimientos específicos no son fácilmente adquiribles en ningún medio o mercado.
Ello no implica, empero, que todos los componentes del “saber hacer” de un franquiciador deban ser totalmente desconocidos por el mercado y que sólo sean patrimonio técnico o intelectual del propio franquiciador.
🔵 Sustancial: ello supone que el “saber hacer” deberá incluir información importante para la venta de los productos o la presentación de los servicios a los usuarios finales, de tal forma que esta privilegiada información produzca en el negocio del franquiciado una situación de mejora competitiva en su sector, con mejora de sus resultados económicos.
En consecuencia, “el saber hacer” se configura, por un lado, como una ayuda para introducirse en mercados desconocidos y, por otro, como un mecanismo que coadyuva en el aumento del control sobre su propio negocio.
🔵 Identificado: en efecto, “el saber hacer” deberá estar descrito de forma suficiente, completa, clara y expedita, y que permita verificar que se cumplan las dos características anteriores mencionadas, de ser secreto y sustancial.
Por lo que se refiere a los cánones y royalties, existen habitualmente tres tipos de cánones en la franquicia:
🔵 El canon de entrada: se puede definir como la cantidad, a fondo perdido, que deberá pagar el franquiciado para entrar a formar parte de la cadena, y lo hará “por cada una de las franquicias” que le sean concedidas aunque fueran de la misma central franquiciadora.
El franquiciador justifica esta aportación económica del franquiciado, primero, para compensar sus gastos de constitución y la amortización de sus manuales de operaciones entregados a los franquiciados a la firma del contrato de franquicia, y segundo, para que la apertura de la unidad del franquiciado no le suponga un coste económico al franquiciador a través de las múltiples ayudas que el franquiciador prestará al franquiciado.
🔵 Canon de mantenimiento: se entiende por tal a la cantidad periódica, fija o variable que deberá pagar el franquiciado al franquiciador.
Este pago se realizará de acuerdo a lo pactado en el contrato de franquicia y podrá ser directo, porcentaje sobre ventas, o indirecto, cantidad fija sobre los artículos que le provea el franquiciador (caso de franquicia de producción) o bien una cantidad fija estipulada previamente.
🔵 Canon de publicidad: es el conjunto de aportaciones económicas que hará el franquiciado para contribuir a las campañas de publicidad y marketing que realice la central franquiciadora y que evidentemente redundarán en beneficio de toda la cadena por igual.
Adviértase, no obstante, que es posible que pudieran existir otros tipos de cánones entre franquiciador y franquiciado, ya que cada central franquiciadora podrá imponer a sus franquiciados otros tipos cánones dependiendo de sus características propias, es decir, y citaremos a modo de ejemplo, si el franquiciador ayuda al franquiciado al montaje industrial de su franquicia dándole a esta participación forma de ayuda financiera, podría el franquiciador establecer con el franquiciado un canon por arrendamiento industrial. En cualquier caso, esto pertenecería a las características particulares de cada central franquiciadora.
3.3. Tipos de franquicia
Sobre la base de lo anterior, creemos razonable apuntar ahora una somera clasificación de los distintos tipos de franquicia atendiendo a los siguientes rasgos y características[11]:
🔵 Según el sector de actividades al que pertenece el franquiciador se distinguen:
🔘 Franquicia de producción: el franquiciador es el fabricante de los productos que distribuyen los franquiciados. La utilizan las empresas industriales que consideran la franquicia como el medio más rentable para acortar el canal de distribución y controlar de forma directa la venta de sus productos.
🔘 Franquicia de distribución: el franquiciador actúa como un seleccionador de los productos que son fabricados por otras empresas, se trata de una central de compras que distribuye un surtido seleccionado de productos, a través de su red de puntos homogéneos de venta franquiciados, a la que presta una colección de servicios.
🔘 Franquicia de servicios: el franquiciador ofrece a sus franquiciados una fórmula original, específica y diferenciada de prestación de servicios al consumidor, con un método experimentado y probado por su eficacia en el mercado.
🔘 Franquicia industrial: es una forma particular de franquicia en la que el franquiciador y el franquiciado son industriales. El franquiciador cede al franquiciado, por un contrato de franquicia, además de su saber-hacer, el derecho, la tecnología y la comercialización de sus productos, su marca y los procedimientos administrativos y de gestión, así como las técnicas de venta.
🔵 Según el grado de integración de la red, se puede hablar de:
🔘 Franquicia asociativa: franquicia en la que el franquiciador y el franquiciado mantienen algún tipo de asociación. El franquiciador participa en el capital de la empresa o viceversa. Se comparten de esta forma las ventajas de los riesgos financieros, y se crean particulares vinculaciones jurídicas.
🔘 Franquicia integrada: se produce del franquiciador fabricante a los detallistas. Los productores distribuyen de forma directa a través de una red de establecimientos franquiciados minoristas. Integra la totalidad del canal de distribución.
🔘 Franquicia semi-integrada: se produce del mayorista a los detallistas. Este último caso sería el más frecuente en las cadenas de alimentación.
🔘 Franquicia horizontal: se produce entre los propios detallistas como consecuencia del éxito de varios puntos de venta pilotos que posteriormente se franquician a otros puntos de venta. El franquiciador es originalmente un detallista. En general, se entiende como tal a aquellas modalidades en las que la relación franquiciador-franquiciado se da en el mismo nivel del canal de distribución.
🔘 Franquicia de tipo vertical: en general, es una modalidad en la que la relación franquiciador-franquiciado se da entre diferentes niveles del canal de distribución.
🔘 Franquicia financiera: es aquella en que el franquiciado es sólo un inversor que como tal no gestiona directamente en franquicia, responsabilidad que se confía a gestores o empleados. Se produce una separación entre el capital, la propiedad y la gestión del punto de venta.
🔘 Franquicia activa: es aquella en que el franquiciador exige que sus franquiciados sean los que personalmente gestionen y estén al frente de sus establecimiento.
🔵 Otras fórmulas específicas de franquicia:
🔘 Multifranquicia: el franquiciado tiene más de un establecimiento del mismo franquiciador, y le corresponde un área determinada en la que puede abrir un número de establecimientos que se estimen convenientes.
🔘 Plurifranquicia: el franquiciado gestiona franquicias diferentes que normalmente suelen ser complementarias y no competitivas. Se trata del caso de franquiciados que asumen la explotación de distintos puntos de venta de distintas cadenas de franquicia.
🔘 Franquicia corner: se desarrolla dentro de otro establecimiento comercial, en el que existe un espacio franquiciado, que no es la totalidad del local, y en ese espacio se venden los productos y se prestan los servicios del franquiciador, según los métodos y las especificaciones del mismo, bajo una marca. Es el caso, por ejemplo, de grandes almacenes.
🔘 Master Franquicia: es el sistema que se utiliza para extender una franquicia fuera de un país de origen. Se trata de la relación contractual que une un franquiciador extranjero con una persona física o jurídica del país en cuestión, actuando este último como franquiciado y al mismo tiempo como franquiciador de los puntos de venta que se van abriendo, siendo responsable de desarrollo y representación del franquiciador de forma exclusiva en su país.
4. Significado jurídico del contrato de franquicia
Como es habitual en el mundo jurídico, el Derecho siempre sigue a los hechos; siempre tiene carácter reactivo frente a nuevos fenómenos económico-sociales. En consecuencia, ha sido necesario que apareciera en el mercado la figura del contrato de franquicia como un conjunto de prácticas mercantiles que tenían por objeto, entre otras cosas, cubrir las necesidades de expansión de los empresarios para que los juristas se pusieran manos a la obra en la delimitación conceptual y jurídica de dicho contrato.
En este sentido, desde el punto de vista estrictamente jurídico, son múltiples las aproximaciones que se han realizado a la figura del contrato de franquicia. Así, pueden llevarse a cabo las mismas, bien desde un punto de vista doctrinal, bien desde su propio marco normativo, o bien desde un punto de vista jurisprudencial.
4.1. Aproximación doctrinal
En efecto, ya el profesor GARRIGUES, tras explicar el contrato de concesión, llevó a cabo una primera aproximación a la franquicia al señalar que “una modalidad especial de la concesión se produce cuando el contrato va dirigido a que el concesionario utilice los signos distintivos del concedente y, bajo las instrucciones precisas de éste, colabore con la elaboración y venta de los productos, o bien en la prestación de determinados servicios. El concesionario ha de cargar con los costos de la organización de su negocio y con el riesgo de su empresa, a pesar del control que sobre él ejerce el concedente. Esta especie de concesión es conocida en ocasiones bajo la terminología americana franchising y es utilizada, no ya sólo en la explotación de marcas internacionales (v. gr. Coca-Cola, Pepsi-Cola, Schweppes, etc.), sino también de las nacionales”[12].
De una manera más precisa se pronuncia el profesor ALONSO SOTO al señalar que el contrato de franquicia puede ser definido como aquel contrato por el que un empresario titular de la franquicia (franquiciador) cede a otro empresario (franquiciado) la utilización de los conocimientos técnicos y los elementos inmateriales de una empresa que han cimentado su éxito, para la fabricación de un producto o la comercialización homogénea de un producto o de un servicio bajo la marca, los símbolos y la asistencia técnica permanente del franquiciador, a cambio del pago de una cuota de entrada y de un canon periódico que se establece habitualmente en función de las ventas[13].
Para otros autores, el elemento vertebrador del contrato de franquicia se encuentra en la función que desempeña como instrumento de distribución comercial. Éste es el acercamiento que realiza, por ejemplo, GINER PARREÑO recogiendo los elementos básicos del contrato, distribución integrada como concepto plural, derechos de propiedad industrial, control y colaboración, señalando que el contrato de franquicia es aquel contrato en cuya virtud “el franquiciador y las empresas que integran la red franquiciada cooperan para la distribución de determinados productos o servicios y que produce una relación muy intensa de identificación de las empresas que componen el sistema de franquicia. Esta relación de cooperación e intensa identificación se traduce de una parte, en que el franquiciador pone a disposición de los franquiciados un conjunto de derechos de propiedad intelectual e industrial y un método empresarial constatado en el mercado y, por otra parte, en una labor de control muy activa del franquiciador sobre el desarrollo de las prestaciones que ofrece el público al franquiciado”[14].
En este mismo sentido, se manifiesta MAYORGA TOLEDANO, para quien un contrato de franquicia es aquél por el que un empresario –franquiciador-, a cambio de una contraprestación económica, cede a otro empresario –franquiciado- el uso de su modelo de empresa, experimentado previamente con éxito, para integrarlo en su red de distribución y colaborar conjuntamente en la distribución de los bienes o servicios[15].
Otros autores, como el profesor ALFARO, han preferido ver al contrato de franquicia como el acuerdo que ordena las relaciones entre distintos aportantes de factores de producción. De este modo, puede concebirse como “el contrato entre el propietario/titular residual del conjunto de los bienes y derechos que constituyen el patrimonio intangible de una empresa y el propietario/titular residual de un establecimiento mercantil por el que el primero cede al segundo la utilización de todo ese conjunto de derechos que han permitido el éxito del empresario en el mercado a cambio de una remuneración consistente, normalmente, en un canon sobre el volumen de ventas”[16].
En definitiva, y con independencia del elemento del contrato en el que queramos centrar nuestra atención, el contrato de franquicia no es otra cosa que un acuerdo de distribución entre dos empresarios, denominados franquiciador y franquiciado en virtud del cual el primero se compromete a transmitir al segundo (i) el derecho a usar la marca, rótulos y signos distintivos, (ii) la franquicia o modelo de empresa en exclusiva para la zona pactada, (iii) el know-how comercial e industrial, (iv) las materias primas y (v) la formación del personal y asistencia técnica. En contraprestación, el franquiciado pagará al franquiciador (i) una cantidad alzada, (ii) un porcentaje sobre la facturación y (iii) el precio de los productos suministrados y por la asistencia recibida, siendo habitual que ambas partes contribuyan a los gastos publicitarios.
4.2. Aproximación normativa
La primera referencia normativa a la figura de la franquicia la encontrábamos en el hoy derogado Reglamento (CEE) 4087/1988 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia.
Así, en el art. 1.3 de dicho Reglamento se definía tanto lo que se entendía por franquicia como lo que se debía de entender por el contrato cuyo objeto era la franquicia. En efecto, el mencionado art. 1.3 rezaba lo siguiente: “a los efectos del presente Reglamento se entenderá por:
a) «franquicia», un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, «know-how» o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales;
b) «acuerdo de franquicia», el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:
– el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato,
– la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how»,
– y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo”.
Pues bien, la inclusión por nuestra parte de un artículo que hoy en día se encuentra derogado no es casual, toda vez que los sucesivos Reglamentos que han sustituido al Reglamento (CEE) 4087/1988, esto es, tanto el Reglamento (CE) 2790/1999, de 22 de diciembre, como el hoy vigente Reglamento (UE) 330/2010, han ignorado en su articulado el concepto de contrato de franquicia y, por tanto, la definición contenida en el Reglamento CEE 4087/1988 sigue preservando un considerable valor de referencia[17].
Desde un enfoque estrictamente nacional, dos son los textos normativos a los que tenemos que hacer referencia:
🔵 En primer lugar, a la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, en la redacción dada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, en cuyo art. 62 se contiene la regulación del régimen de franquicia, definiéndose la misma en su apartado 1 de la siguiente manera: “la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”.
🔵 En segundo lugar, el Real Decreto 201/2010, cuyo art. 2 reza lo siguiente: “1. A los efectos del presente Real Decreto, se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y
c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.
2. Se entenderá por acuerdo de franquicia principal o franquicia maestra aquel por el cual una empresa, el franquiciador, le otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa, indirecta o ambas el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asumiendo el franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado.
3. No tendrá necesariamente la consideración de franquicia, el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva, por el cual un empresario se compromete a adquirir en determinadas condiciones, productos normalmente de marca, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta.
4. Tampoco tendrán la consideración de franquicia ninguna de las siguientes relaciones jurídicas:
a) La concesión de una licencia de fabricación.
b) La cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona.
c) La transferencia de tecnología.
d) La cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial”.
Como se ve, este artículo, tras definir la actividad comercial de franquicia y el acuerdo de franquicia principal o master franquicia, realiza una delimitación negativa excluyendo figuras similares como la concesión mercantil o distribución exclusiva, la concesión de una licencia de fabricación, la cesión de una marca o de un rótulo comercial. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.
Finalmente, no se debe olvidar que la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación entregada en fecha 17 de junio de 2013 (en adelante, la “Propuesta”) al entonces Ministro de Justicia, el Excmo. Sr. D. Alberto Ruiz-Gallardón incluía expresamente en el Capítulo III (referente a los contratos de distribución) del Título IV (referente a los contratos de colaboración) del Libro V (referente a los contratos mercantiles en particular) el contrato de franquicia.
En efecto, en la Propuesta tras definir en el art. 543-1 los contratos de distribución en general señalando que “por los contratos de distribución, cualquiera que sea su denominación, una de las partes, denominada distribuidor, que actúa como empresario independiente y asume el riesgo de las operaciones que realiza, se obliga a adquirir de otra denominada proveedor, bienes o servicios para comercializarlos de manera duradera y estable”, en su art. 543-2 destaca entre las modalidades de contratos de distribución comercial al contrato de franquicia en la letra f) señalando que el contrato de franquicia es aquel contrato en virtud del cual el titular de la franquicia, denominado franquiciador, cede al distribuidor, denominado franquiciado, el derecho a explotar en beneficio de éste un sistema de comercialización de bienes o servicios bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del franquiciador, a cambio de una compensación económica y del compromiso de ajustarse en todo momento a las reglas de actuación establecidas.
Ello no obstante, en el art. 543-3 de la Propuesta se excluía a los contratos de franquicia industrial, entendida como aquellos contratos de franquicia en los que se faculta al franquiciado para la fabricación de productos sirviéndose de las patentes, procedimientos, conocimientos o técnicas del franquiciador, de la aplicación de las disposiciones de dicho Capítulo III.
Por otra parte, en la Sección 4ª del mismo capítulo se hacía referencia a algunas disposiciones especiales para algunas modalidades contractuales, entre las que, una vez más, se encontraba la franquicia, desarrollándose estas especialidades en el art. 543-17 en el que se indicaban específicas obligaciones de las partes del contrato, en particular: el franquiciador se obliga a comunicar al franquiciado los conocimientos secretos necesarios para poder desarrollar el negocio y a prestarle la asistencia técnica y comercial requerida; y el franquiciado se obliga a pagar la cuota y el canon de acceso estipulados, a no divulgar los conocimientos secretos que le han sido transmitidos y a informar al franquiciador de las violaciones de los derechos de propiedad intelectual e industrial que se produzcan en su territorio.
Como habrá observado el avezado lector, al describir el contenido de la Propuesta hemos estado utilizando el pretérito imperfecto de indicativo y ello no es casual, pues el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014 decidió prescindir de la regulación que en la Propuesta se contenía sobre los contratos de distribución, probablemente por las numerosas tensiones que sobre el respecto habían surgido con sectores tan relevantes como el de la automoción.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Propuesta nunca llegó a ser aprobada y sigue a día de hoy durmiendo el sueño de los justos.
4.3. Aproximación jurisprudencial
La jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, también ha de servirnos de apoyo en la delimitación conceptual de la figura de la franquicia.
Así las cosas, en el ámbito comunitario resulta paradigmática la STJCE Pronuptia de 28 de enero de 1986.
Los hechos fueron los siguientes: la firma francesa Pronuptia de Paris, S.A. se dedicaba a la fabricación de trajes de novia y era titular de la marca Pronuptia Paris, pero el litigio tuvo como protagonista a su filial o distribuidora para Alemania Pronuptia de Paris GBMH (el franquiciador), que en 1980 firmó con la Sra. Shillgalis (la franquiciada) tres contratos de franquicia en los que se le concedía la exclusiva territorial de las ciudades de Hamburgo, Oldenburgo y Hannover para la comercialización de los vestidos de novia Pronuptia Paris.
Como tantas veces sucede, la base del litigio no fue una elevada discusión jurídica sino algo tan prosaico como el impago de royalties y cantidades debidas al franquiciador. La Sra. Shigallis fue condenada en primera instancia pero la sentencia fue revocada por un tribunal superior al entender que algunas cláusulas del contrato podían vulnerar el artículo 85 del tratado de Roma (actual artículo 101 del rebautizado como Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
El litigio se complicaba y el Tribunal Supremo alemán –que hasta ese momento no se había enfrentado a la estructura jurídica de la franquicia y sólo tenía experiencias previas con contratos tales como la concesión mercantil, la agencia y otras figuras afines- plantea la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que se pronunciase sobre la aplicabilidad de las normas comunitarias sobre competencia a los acuerdos de franquicia y el establecimiento de un sistema de distribución en exclusiva.
El Tribunal de Luxemburgo dictó sentencia el 28 de enero de 1986 estableciendo el primer cuerpo de doctrina sobre la franquicia en Europa: su naturaleza jurídica, sus elementos esenciales y las obligaciones principales de franquiciador y franquiciado.
Así, la STJCE Pronuptia resulta clara cuando señala que “cabe señalar, en primer lugar, que los contratos atípicos de franquicia, cuya legalidad no se ha sometido hasta ahora al examen del Tribunal de Justicia, son muy variados. Se desprende de los debates mantenidos ante el Tribunal de Justicia que es necesario distinguir diferentes contratos atípicos de franquicia y, especialmente, los contratos atípicos de franquicia de servicios, en virtud de los cuales el cesionario ofrece sus servicios utilizando el rótulo y el nombre comercial, e incluso la marca del cedente, de conformidad con las directrices de este último; los contratos atípicos de franquicia de producción, en virtud de los cuales el cesionario fabrica directamente, según las indicaciones del cedente, productos que vende con la marca de este último y, por último, los contratos atípicos de franquicia de distribución, en virtud de los cuales el cesionario se limita a vender determinados productos en una tienda que tiene el rótulo del cedente. El Tribunal de Justicia sólo se pronunciará sobre esta tercera clase de contratos, a la que se refiere expresamente la cuestión del órgano jurisdiccional nacional.
[…]
15. En un sistema de contratos atípicos de franquicia de distribución como el de antes, una empresa, instalada en un mercado como distribuidor y que haya podido elaborar así un conjunto de métodos comerciales, concede, mediante una retribución, a comerciantes independientes, la posibilidad de establecerse en otros mercados utilizando su rótulo y los métodos comerciales, que le han garantizado el éxito. Más que de un modo de distribución, se trata de una manera de explicar económicamente, sin comprometer capitales propios, un conjunto de conocimientos. Por otra parte, este sistema permite a los comerciantes desprovistos de la experiencia necesaria, servirse de métodos que sólo hubieran podido adquirir tras largos y laboriosos esfuerzos de investigación y disfrutar del prestigio del signo distintivo. Los contratos atípicos de franquicia de distribución se diferencian en esto de los contratos de concesión de venta o de los que vinculan a revendedores autorizados en un sistema de distribución selectiva, que no van acompañados ni de la utilización de un mismo rótulo, ni de la aplicación de métodos comerciales uniformes, ni del pago de cánones como contrapartida de las ventajas concedidas. Semejante sistema, que permite al cedente obtener un beneficio de su éxito, no causa ningún perjuicio, en sí, a la competencia. Para que pueda funcionar tienen que darse dos requisitos.
16. En primer lugar, el cedente debe poder aportar a los cesionarios su patrimonio de conocimientos y de técnicas (know-how) y prestarles la asistencia necesaria para que puedan aplicar sus métodos, procurando evitar que de estos conocimientos y asistencia se beneficien, aunque sea indirectamente, los competidores. De ello se desprende que las Cláusulas indispensables para prevenir este riesgo no constituyen restricciones a la competencia con arreglo al artículo 85, apartado 1. Lo mismo ocurre respecto a la prohibición impuesta al cesionario de abrir, durante la vigencia del contrato o durante un periodo razonable tras la terminación de este, una tienda que tenga un objeto idéntico o similar en una zona en la que podría entrar en competencia con uno de los miembros de la red de distribución. Igualmente sucede respecto a la obligación del cesionario de no ceder su establecimiento sin el consentimiento previo del cedente: esta cláusula tiende a evitar que el patrimonio de conocimientos y de técnicas (know-how) transmitido al cesionario, así como la asistencia prestada por el cedente, beneficien indirectamente a un competidor.
17. En segundo lugar, el cedente debe poder adoptar las medidas idóneas para proteger la identidad y el prestigio de la red de distribución representada por el rótulo. De ello resulta que las Cláusulas que establecen el control indispensable para conseguir este fin no constituyen tampoco restricciones a la competencia, con arreglo al artículo 85, apartado 1.
18. Esto es así, en primer lugar, respecto a la obligación del cesionario de aplicar los métodos comerciales desarrollados por el cedente y de utilizar los conocimientos sobre procedimientos y técnicas (know-how) transmitidos.
19. Tal es el caso también respecto a la obligación del cesionario de vender las mercancías objeto del contrato únicamente en un local organizado y decorado según las instrucciones del cedente; obligación dirigida a garantizar una presentación uniforme que responda a determinados requisitos. Los mismos requisitos se exigen respecto al lugar de emplazamiento de la tienda, opción que también puede influir en el prestigio de la red de distribución. Así se explica que el cesionario no pueda cambiar el lugar de emplazamiento de la tienda sin el consentimiento del cedente.
20. La prohibición, impuesta al cesionario, de no poder ceder los derechos y obligaciones resultantes del contrato sin el consentimiento del cedente, sirve para salvaguardar el derecho de éste a elegir libremente a los cesionarios, cuyas cualificaciones profesionales son un requisito esencial para la creación y mantenimiento del prestigio de la red de distribución.
21. Gracias al control ejercido por el cedente sobre el surtido que ofrece el cesionario, el público podrá encontrar en cada cesionario mercancías de igual calidad. En algunos casos, como sucede con los artículos de moda, puede resultar imposible establecer requisitos objetivos de calidad. Además, velar por la observancia de estos requisitos puede requerir gastos excesivos, dado el gran numero de cesionarios. Por consiguiente, puede considerarse necesaria una cláusula que imponga al cesionario la obligación de vender únicamente mercancías suministradas por el cedente o por proveedores seleccionados por él, con el fin de proteger el prestigio de la red de distribución. Sin embargo, dicha cláusula no debe impedir al cesionario procurarse estas mercancías a través de otros cesionarios.
22. Por último, como la publicidad contribuye a determinar la imagen que el público tiene del signo distintivo que simboliza la red de distribución, será también indispensable para mantener la identidad de la red de distribución, una cláusula que subordine toda la publicidad del cesionario al consentimiento del cedente, siempre que esta cláusula se refiera únicamente a la naturaleza de la publicidad”.
Como se ve, la Sentencia Pronuptia constituye un auténtico tratado sobre el funcionamiento de los acuerdos de franquicia.
Así las cosas, la jurisprudencia nacional, si bien no ha sido muy prolija, también resulta bastante clara al respecto. En efecto, resultan bastante reveladoras las siguientes sentencias de nuestro Alto Tribunal:
🔵 STS de 27 de septiembre de 1996: la presente sentencia nos proporciona una definición que luego reitera el Tribunal en otras sentencias como la STS de 30 de abril de 1998 y la STS de 2 de octubre de 1999. En ellas destaca el Tribunal Supremo que “desde un punto de vista doctrinal ha sido definido como aquél que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica”.
🔵 STS de 4 de marzo de 1997: esta resolución define el acuerdo de franquicia como el contrato por el que “una de las partes [que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial] otorga a la otra el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje”.
🔵 STS de 25 de febrero de 2000: se trata de una sentencia curiosa, toda vez que fue dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo como consecuencia de una controversia relativa al impuesto sobre sociedades en relación con un acuerdo sobre la transferencia de tecnología para componentes de vehículos a motor, a cambio de pagos al contado, debatiéndose en el pleito si dicho acuerdo era o no una franquicia, siendo para ello necesario definir esta última. Así, señala la mencionada sentencia que “solución calificadora, la acabada de arbitrar, que se acomoda a las características de las condiciones o pactos transcritos e implícitos en el contrato de autos, y que traduce, adecuadamente, la intención negocial en realidad pretendida por las partes; sin que sea aplicable, por lo tanto, lo sentado por esta Sección y Sala -con base en la sentencia de la Sala Primera de 27 de septiembre de 1996 y, en cierto modo, también, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea de 28 de enero de 1986, caso Pronuptia- en la sentencia, antes mencionada, de 2 de octubre de 1999, pues, si bien la relación jurídica negocial examinada en la misma puede subsumirse, por sus especiales y concretos perfiles, en la figura jurídica del denominado «contrato de franquicia» (susceptible de ser definido, sea «de servicios» o «de producción», como aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas, el franquiciador, otorga a la otra, franquiciado, el derecho a utilizar, bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica -es decir, el patrimonio de conocimientos o el «know-how» o asistencia o metodología de trabajo- en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica), en cambio, la relación negocial objeto, aquí y ahora, de controversia presenta unos matices diferenciadores que obligan a enmarcarla en lo que antes se ha precisado e individualizado como un contrato mixto de licencia y cesión de uso del «know-how»”.
5. Distinción del contrato de franquicia de figuras afines
A partir del concepto de franquicia que hemos facilitado y analizados los elementos característicos del mismo, su función económica, así como su naturaleza jurídica, debe abordarse ahora su delimitación negativa, esto es, debe distinguirse el contrato de franquicia de figuras jurídicas afines.
De hecho, y como se verá infra, la escasa normativa existente sobre la franquicia también trata, aunque de manera parcial y simplista, la delimitación negativa de la franquicia. En efecto, y como ya hemos visto, el Real Decreto 201/2010 en los apartados 3 y 4 de su art. 2 realiza una delimitación negativa excluyendo figuras similares como la concesión mercantil o distribución exclusiva, la concesión de una licencia de fabricación, la cesión de una marca o de un rótulo comercial.
De este modo, el presente apartado tiene por objeto distinguir el contrato de franquicia de figuras afines, abordando para ello, en primer lugar, su diferenciación con otros contratos de colaboración y distribución como pueden ser la agencia o la concesión, para tratar a continuación las diferencias con otras figuras contractuales como pueden ser la compraventa de empresa, el arrendamiento de empresa, los grupos de empresas, la licencia de explotación de bienes inmateriales y la venta piramidal.
5.1. La franquicia en el marco de los contratos de colaboración y distribución
Los contratos de distribución, como categoría específica, se caracterizan por ser contratos mercantiles de colaboración empresarial donde las partes se asocian bajo unos objetivos e intereses comunes, se transmiten recíprocamente información y la actividad se encuentra coordinada bajo unos principios concretos. Sin embargo, esa colaboración se encuentra “dirigida” por el productor/organizador de la red y ello implica que hay una selección, con mayor o menor intensidad, de los distribuidores, lo que redunda en restricciones de entrada en la red, y unas relaciones de mutua confianza básicas para establecer esa colaboración; colaboración en la que la estabilidad y duración suelen ser, asimismo, elementos esenciales para el desarrollo de estas peculiares relaciones de colaboración entre empresarios independientes[18].
Los modernos sistemas de distribución comercial se vienen instrumentando en la actualidad, de manera general, a través de diferentes figuras contractuales entre las que destacan la agencia, la distribución en sentido estricto, en sus diversas modalidades tales como la exclusiva de venta, la concesión, la distribución selectiva o autorizada, etc.) y la franquicia[19].
Así las cosas, el contrato de franquicia se configura fundamentalmente como un contrato de colaboración y cooperación entre dos empresarios independientes, en el que el productor hace uso de estos acuerdos interempresariales para organizar y controlar la fase de distribución mediante empresarios jurídicamente independientes a los que incorpora a su red de comercialización.
En consecuencia, la franquicia se puede clasificar como un contrato de distribución comercial, compartiendo numerosos rasgos con figuras como la agencia y la concesión comercial, no siendo siempre fácil deslindar las tres figuras en cuestión, debiendo para ello atenderse a cuestiones tales como la representación, la distribución del riesgo, la remuneración, los pactos de exclusiva, el control por el principal y el grado de identificación con el principal.
5.1.1. Contrato de agencia
La primera aproximación que se podría realizar respecto del contrato de franquicia es la de considerar que se trata de un contrato de colaboración, en particular, un contrato de agencia, en el simple entendimiento de que el franquiciado coopera o colabora con el franquiciador porque, al explotar la franquicia, actúa no sólo en su propio interés sino también en el de éste en la expansión y consolidación de la red.
Pero esta perspectiva obviaría que la cooperación que caracteriza a los contratos de colaboración (mandato, comisión, agencia…) ha de ser jurídicamente relevante, al consistir en un actuar por cuenta de otro con eficacia en la esfera jurídica del interesado y ajenidad del colaborador en cuanto al resultado.
Además, se ha dicho con acierto que de estos caracteres esenciales la franquicia se aparta notoriamente por cuanto que el franquiciado explota su negocio, no sólo en nombre, sino también por cuenta propios, de forma que en ningún caso actúa frente a terceros con heteroeficacia respecto al franquiciador; de ahí que en el de franquicia, aun siendo un contrato oneroso, el franquiciado nunca será remunerado por el franquiciador. Todo ello, claro es, sin perjuicio de que ciertamente exista un interés común de ambas partes en reproducir y explotar la franquicia, a fin de que ésta obtenga el mayor éxito comercial, y de que la tutela del interés económico del franquiciador se materialice en la obligación del franquiciado de explotar la franquicia y tome mayor relieve cuando la compensación económica de aquél consista en su participación en los beneficios de esa explotación[20].
Por otra parte, basta con acudir a la definición que del contrato de agencia proporciona la Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre contrato de agencia, para poder establecer con claridad las diferencias entre una y otra figura. Así, señala el art. 1 de la mencionada ley que “por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.
Si bien es cierto que de dicha definición se puede concluir que ambos contratos se caracterizan por ser mercantiles, sinalagmáticos, de duración, de confianza y mediante su estipulación entre empresarios independientes se crea, articula y desarrolla toda una red comercial[21], tampoco es menos cierto que a través de la misma y del resto del articulado de la Ley 12/1992 se reflejan considerables diferencias, a saber[22]:
🔵 Respecto de la representación, el agente tiene la condición de representante del principal, circunstancia ajena en las relaciones que el franquiciado mantiene con su principal –el franquiciador-.
🔵 En lo referente a la distribución del riesgo, a través del contrato de agencia el agente no llega a asumir el riesgo directo en la transmisión cosa que, sin embargo, ocurre en la franquicia.
🔵 La remuneración del agente se basará en una comisión pactada, los negocios que realice para su principal, en tanto que el franquiciado obtendrá sus ganancias del margen de beneficios de las mercancías. El franquiciado, además, tendrá que abonar al franquiciador un canon de entrada y unos cánones periódicos por diversos conceptos.
🔵 Los pactos de exclusiva son esenciales y están presentes en la franquicia mientras que en la agencia son facultativos.
🔵 En la franquicia el control de la actividad del franquiciado por parte del franquiciador se conforma como un elemento esencial del contrato, circunstancia que no se manifiesta de forma tan evidente en la agencia.
5.1.2. Contrato de concesión mercantil
El contrato de franquicia presenta también importantes semejanzas con el contrato de concesión. De hecho, ya el profesor GARRIGUES lo consideró como una modalidad especial de concesión[23].
Así, concedente y concesionario, al igual que franquiciador y franquiciado, son empresarios independientes que actúan en nombre y por cuenta propia. La función económica del contrato de concesión es la distribución del producto mediante la articulación de una relación de colaboración estable y duradera, superadora de la idea de puro intercambio, en la que se condiciona la actuación del concesionario a la política comercial diseñada por el concedente.
La obligación principal que asume el concesionario es la contratación de los productos del fabricante. Para hacer efectivo el cumplimiento de esta obligación el contrato suele establecer obligaciones de compras mínimas y de promoción de los productos objeto de contrato, junto con otras como el uso de los signos distintivos titularidad del concedente y/o los pactos de exclusiva. El concedente, por su parte, se obliga a colaborar en la ejecución de las obligaciones de comercialización del concesionario y, por tanto, se obliga, entre otras, a atender la demanda de productos que realice el concesionario.
El contrato de concesión se presenta, en consecuencia, como un contrato mercantil, de contenido complejo y variable, por el que se genera una relación de colaboración estable orientada a la comercialización de los productos del fabricante por cuenta y riesgo del concesionario mediante su integración económica en la organización empresarial del concedente[24].
Ahora bien, hoy en día, y pese a compartir algunos caracteres, se considera por la doctrina mayoritaria al contrato de franquicia como un contrato distinto de la concesión o distribución en exclusiva.
En efecto, de una comparación entre los dos tipos contractuales resulta que el contrato de franquicia se presenta como un fenómeno más complejo y rico en matices. Basta con atender al distinto objeto y la distinta causa de ambos contratos. De este modo, mientras que el contrato de concesión permite al concedente una suerte de canalización de objetivos y estrategias comerciales a través de la institución de una red de distribuidores que comercializan sus productos, el contrato de franquicia actúa como el instrumento que dota de cobertura jurídica al concreto interés del franquiciador de que se cree y desarrolle una red de franquicia que explote su modelo de empresa.
Por otra parte, el contrato de franquicia se diferencia de la concesión en que lo que se transmite es el derecho a usar el modelo de empresa propio del franquiciador, entendido este modelo como un conjunto de signos distintivos y de conocimientos, normalmente secretos, que permiten la creación de una estructura organizada y rentable ampliamente experimentada.
De este modo, la franquicia se diferencia del contrato de concesión en que su causa no es la venta sino la reproducción del sistema de fabricación o venta acreditado por otro empresario, de tal manera que, para su existencia, precisará de la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: la utilización de marcas o signos distintivos comunes, la transmisión por parte del franquiciador de un know-how para operar el negocio y una asistencia técnica permanente del franquiciador al franquiciado[25] (vid. en este sentido las SSTS de 15 de mayo de 1985 y de 23 de octubre de 1989, y en el ámbito comunitario el número 15 de la ya comentada STJCE Pronuptia de 28 de enero de 1986).
En este mismo sentido, se pronuncia nuestra normativa interna, en particular el apartado 3 del art. 2 del Real Decreto 201/2010 cuando señala que “no tendrá necesariamente la consideración de franquicia, el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva, por el cual un empresario se compromete a adquirir en determinadas condiciones, productos normalmente de marca, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta”.
Y es que en definitiva, desde la vertiente jurídica, si ambos contratos tienen su propia autonomía no puede ser sino por la distinta función socio-económica que cumplen[26] y que en la concesión consiste en la reventa por el concesionario de los productos suministrados por el concedente, colaborando con éste en la promoción comercial de los mismos, mientras que en la franquicia se caracteriza por el aprovechamiento que, a cambio de contraprestación, pretende hacer el franquiciado de la imagen o estilo empresarial diseñado y probado por el franquiciador[27]. Su especificidad no va conectada tanto a la distribución de productos, sino a la reproducción o clonación de un determinado sistema, experimentado y prestigioso, de comercializarlos.
5.2. Diferenciación con otras figuras afines
5.2.1. La compraventa de empresa
Como hemos visto en otra entrada del blog (aquí al tratar la compraventa apalancada de empresas), la empresa puede ser objeto de tráfico económico y, por tanto, puede ser objeto de negocios jurídicos[28].
De este modo, partimos de la actividad de empresa como el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios[29] y, asimismo, de la empresa como “negocio”, en el sentido de conjunto de bienes organizado por el empresario como medio para obtener su finalidad económica de producción e intercambio de bienes o servicios para el mercado[30], jugando un papel esencial el valor de los bienes inmateriales que derivan de la organización y que se traducen en un prestigio y crédito de la empresa en el mercado de productos de igual naturaleza, lo que trae como consecuencia que el valor de la empresa se incremente considerablemente frente al que resultaría de la simple yuxtaposición de sus bienes materiales (maquinaria, utillaje, etc.), es decir, lo que contable y económicamente se conoce con el nombre de “fondo de comercio”, susceptible de transmisión como expresamente resulta del art. 39.4 del Código de Comercio, que permite su inclusión en los balances de la empresa cuando haya sido adquirido de tercero a título oneroso[31].
En cualquier caso, siendo la actividad empresarial una actividad de organización de factores productivos planificada de cara a un mercado y, por tanto, sujeta al juego de la oferta y la demanda, con el ánimo de obtener recursos del propio mercado (concepto de empresario en una interpretación histórico actualizadora del art. 1 del Código de Comercio), el resultado de dicha actividad es precisamente la creación de esas organizaciones que son las empresas, unidades integradas por elementos materiales e inmateriales de muy distinta naturaleza, susceptibles en cuanto tales de ser objeto de tráfico jurídico a través de los distintos negocios de transmisión a título pleno o limitado[32].
Partiendo de este concepto de empresa, sólo existirá el contrato de compraventa de empresa cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, en atención a la actividad económica con él realizada, cuya explotación se desea realizar por el comprador[33]. De este modo, no será verdadera compraventa de empresa cuando lo que se compra y vende es un conjunto desorganizado de elementos de una empresa pretérita (por ejemplo, que dejó de funcionar) o futura (que aún no ha sido explotada)[34].
En definitiva, al ser la empresa una unidad patrimonial, con evidente valor económico, la misma es susceptible de enajenación, y aunque no hallemos en nuestro ordenamiento jurídico un conjunto de disposiciones armónicas destinadas a regular la transmisión de la empresa, sí existe una amplia construcción doctrinal y jurisprudencial[35] al respecto, todo ello sin perjuicio de los preceptos que desde distintas perspectivas contemplan a la empresa. Este es el caso, por ejemplo, del art. 324 del Código Civil sobre capacidad del menor casado para la enajenación de la empresa; del art. 1.389 de mismo cuerpo legal sobre la necesidad de autorización judicial para actos dispositivos sobre establecimientos mercantiles cuando la administración de la sociedad de gananciales haya sido entregada a uno solo de los cónyuges; del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores respecto a la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario durante determinado tiempo frente a los trabajadores al producirse el cambio de titularidad de una empresa; y del art. 66 de la Ley de Sociedades de Capital sobre la posibilidad de aportar una empresa a la constitución de una sociedad.
Así las cosas, la transmisión, en sentido jurídico estricto, se produce cuando en virtud de un único negocio jurídico cambia la persona titular del conjunto de elementos que integran la empresa. La empresa como unidad orgánica o conjunto organizado de elementos, puede ser, por tanto, objeto de transmisión a través de la estipulación de un único contrato, cuyo objeto será la transmisión de la empresa misma, sin que sea necesario concluir tantos contratos como elementos individuales compongan la empresa.
Adviértase no obstante que, aun cuando las obligaciones asumidas en este único contrato pueden tener por objeto al conjunto organizado de elementos que constituye la empresa, la transmisión de esos elementos debe realizarse conforme a las normas legales que rigen la transmisión de los mismos individualmente, según su propia naturaleza jurídica, y siendo necesario, en consecuencia, respetar la Ley de circulación propia de cada uno de dichos elementos.
Realizadas las anteriores consideraciones respecto de la compraventa o transmisión de empresa, resulta fácil advertir que el contrato de franquicia guarda una cierta similitud dicho contrato.
En efecto, la función económica de uno y otro son similares, pues en ambos se pretende que la contraparte pueda suceder al titular de la empresa en su explotación.
Sin embargo, las diferencias entre ambos contratos son también palpables, fundamentándose, esencialmente, en la diferente naturaleza jurídica del objeto del contrato y en el carácter definitivo de la transmisión propia de la compraventa frente al temporal del contrato de franquicia.
Así, la diferencia fundamental entre un contrato de franquicia y un contrato de compraventa radica en la posición que ocupa el titular-transmitente respecto del objeto del contrato que, en el contrato de franquicia, simplemente será un bien inmaterial, mientras que el contrato de compraventa comprende tanto los elementos personales como los materiales e inmateriales que la conforman, incluyendo la clientela y las expectativas de ganancias.
Asimismo, en el contrato de franquicia, como consecuencia de su celebración, el franquiciador, a diferencia del contrato de compraventa, no pierde la titularidad de la empresa ni la posibilidad de seguir explotándola, sin perjuicio de las restricciones asumidas contractualmente[36].
5.2.2. El arrendamiento de empresa
Si, como hemos dicho, la empresa puede ser objeto de tráfico económico, además de su adquisición cabe plantear la posibilidad de arrendar la misma, lo que nos lleva necesariamente a examinar posibles similitudes y diferencias entre ese contrato de arrendamiento y un contrato de franquicia.
De hecho, algún autor[37] ha afirmado que la cercanía entre ambos contratos favorece la aplicación a la franquicia de la disciplina que rige el arrendamiento de empresas.
En el contrato de arrendamiento de empresa se opera la cesión de una empresa o industria por precio cierto y tiempo determinado[38], con objeto de que el arrendatario la explote durante ese plazo, manteniendo el arrendador la propiedad del fondo de comercio y teniendo el arrendatario el derecho a una explotación autónoma de la empresa, siempre con el respeto a unos límites y con obligación de conservación[39].
Así, el arrendamiento de industria no es otra cosa un contrato por el que se cede el uso o explotación de una empresa o industria a persona distinta de su titular, por precio cierto y tiempo determinado. De este modo, el arrendamiento de industria constituye una forma temporal y limitada de transmisión por parte del arrendador de una serie de elementos debidamente organizados y aptos para obtener inmediatamente rendimiento económico, es decir, el objeto transmitido es “una unidad patrimonial con vida propia”[40].
El Tribunal Supremo, por su parte, considera que el objeto del arrendamiento es un todo organizado para la realización de una finalidad productiva, una organización de actividades, bienes y relaciones de muy variada condición que en su conjunto puede ser objeto de tráfico jurídico (SSTS de 13 de marzo de 1943, de 4 de octubre de 1995 y de 21 de febrero de 2000).
De una manera más descriptiva, se ha señalado por parte de la doctrina que lo que determina la existencia de un arrendamiento de empresa es la concurrencia de forma ineludible de las condiciones siguientes[41]:
🔵 Que el objeto del contrato lo conforme un local más un negocio.
🔵 Que el objeto constituya una unidad patrimonial de vida propia, es decir, con capacidad para producir bienes o servicios.
🔵 Que la finalidad del contrato sea continuar la explotación.
Sobre estas premisas, parece coincidir plenamente con el objeto del contrato de franquicia, toda vez que en éste, se pretende asimismo transmitir un modelo de empresa o un conjunto de elementos dispuestos conjuntamente en orden a posibilitar el desarrollo de una actividad empresarial, en el que el local normalmente es un elemento presente que, si bien no siempre se pone a disposición del franquiciado por el propio franquiciador, éste frecuentemente determina sus cualidades y su ubicación.
De igual modo, otro indicio que aproxima a ambos contratos es el hecho de que, dentro de las obligaciones del arrendador, la doctrina entiende como exigible la obligación de prestar asistencia y proporcionar información al arrendatario, lo que se asemejaría, sin duda, a la transmisión del know-how y la prestación de asistencia técnica que debe llevar a cabo el franquiciador al franquiciado.
Ahora bien, a pesar de las anteriores coincidencias entre el contrato de arrendamiento de empresa y el contrato de franquicia, existen poderosas razones para acreditar las netas diferencias entre ambas figuras.
En primer lugar, si bien presentan un objeto común, la transmisión de un modelo de empresa, la causa o función económica difiere sustancialmente; en el arrendamiento la integración en una red de distribución es una circunstancia que no se contempla, mientras que en la franquicia resulta esencial y determina sustancialmente el contenido del contrato.
En segundo lugar, aunque la obligación de asistencia es común a ambas figuras contractuales, en la franquicia, además, se incluye la potestad del franquiciador de controlar la actividad del franquiciado para preservar la imagen e integridad de la red.
En tercer lugar, son varios los autores[42] que señalan que la prohibición de competencia por parte del arrendador se entiende implícitamente incluida en el deber general de mantener al arrendatario en el goce pacífico del objeto del contrato. Por el contrario, en el caso de la franquicia, aunque puede estar presente en el contrato una exclusiva territorial a favor del franquiciado, la prohibición de competencia por parte del franquiciador –o de otros franquiciados- iría en contra del propio concepto de red de distribución.
En cuarto lugar, en el arrendamiento de empresa hay una sucesión temporal en la titularidad de la explotación de la empresa. Se produce una disociación en el tiempo entre las dos figuras: el propietario de la empresa, que no la ejercita, y el arrendatario-empresario que se vale de la empresa del otro para su propio ejercicio. En la franquicia, por el contrario, el franquiciador puede continuar perfectamente la actividad, ostentando dicha titularidad en su propia esfera de actuación[43].
Finalmente, respecto al ejercicio previo de la actividad empresarial, en el arrendamiento de empresa no es necesario que el objeto del contrato, esa unidad patrimonial organizada, haya sido puesta en funcionamiento con anterioridad a su transmisión. Sin embargo, en la franquicia es indispensable que ese modelo de empresa haya sido probado y experimentado con éxito en el mercado[44].
En conclusión, nos enfrentamos a contratos de naturaleza jurídica diferente pues mientras que el arrendamiento de empresa es un arrendamiento de cosas sui generis, en la franquicia nos encontramos ante un contrato de distribución integrada. Si bien es cierto que comparten objetos contractuales similares, las obligaciones que se derivan de ambos contratos tienen un contenido y un significado diferentes.
5.2.3. Los grupos de sociedades
Como estamos viendo, la figura contractual de la franquicia implica la incorporación de los franquiciados a la red de distribución del franquiciador, precisándose para ello de una necesaria y estrecha colaboración entre ambas partes. Así las cosas, la colaboración entre ambos empresarios, así como la integración de empresas independientes en un sistema de distribución supervisado, controlado y dirigido por el franquiciado pone en conexión a la franquicia con otras formas de vinculación de empresas como puede ser la figura del grupo de sociedades.
Como en tantos otros campos, fueron la normativa fiscal y la laboral las primeras que acuñaron un concepto de grupo, sin duda por su mayor contacto con la realidad social así como por su constante evolución para adaptarse a la realidad que impone el cambio social[45]. Igualmente, y como luego se verá, la labor de la jurisprudencia en ambos campos ha ido configurando un concepto de grupo centrado más en exigir responsabilidades a las sociedades que lo componen que en definir los elementos que lo caracterizan.
Así las cosas, es ya clásica la definición del grupo de empresas como la situación de varios empresarios (generalmente sociedades) jurídicamente independientes que, por estar sometidos a una dirección única de contenido general (basada sobre todo en la participación, el contrato o las relaciones personales), constituyen una unidad económica[46].
En el mismo sentido, se ha dicho que los grupos de sociedades, basados en un principio de subordinación, se dan cuando un conjunto de sociedades se vinculan entre sí y se someten a una dirección única llevada por una de ellas, que se denomina sociedad dominante o matriz, respecto de las otras sociedades del grupo, llamadas dominadas o filiales[47].
Nuestra legislación mercantil, por su parte, en el art. 42 del Código de Comercio recoge el concepto de grupo a efectos de consolidación contable. La definición que nos proporciona (y que ha sido modificada en reiteradas ocasiones) se basa en la idea de control, obviando la idea de unidad de decisión, concepto este último que sí se recogía en dicho texto legal en la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, pero que fue eliminada con la modificación –no exenta de polémica- del art. 42 por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.
De este modo, la actual redacción del art. 42 del Código de Comercio señala que “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.
En cualquier caso, la franquicia posee ciertos rasgos que la conectan a la figura del grupo de empresas, como la independencia jurídica de las empresas, la colaboración para conseguir objetivos comunes, una imagen unitaria de todas las empresas que forman la red de distribución y, como rasgo principal, el sometimiento de todos los franquiciados a un control por parte de la empresa dominante –el franquiciador-.
Lo anterior no es cuestión baladí pues las consecuencias de que un contrato de franquicia pueda ser calificado como grupo de empresas, al menos desde el punto de vista laboral, pueden ser demoledoras para los empresarios firmantes de dicho acuerdo.
En efecto, ya hemos avanzado que fue la jurisprudencia del orden social la que ayudó desde un principio a perfilar el concepto de grupo ante la ausencia de legislación sobre este extremo. Así, la construcción jurisprudencial del concepto de grupo ha ido encaminada a exigir responsabilidades al conjunto de sociedades que se encuentran sometidas a una dirección única, con independencia de que existan uno o varios empleadores.
Este concepto se asienta sobre la dirección unitaria de todas las sociedades que forman parte del grupo, así como en la confusión patrimonial de sus activos, de tal forma que el desempeño por el trabajador de su actividad profesional en una sociedad determinada lo es a efectos meramente formales, ya que en la práctica la actividad laboral se presta para todas y cada una de las sociedades que componen el grupo, quienes en consecuencia van a ser a su vez responsables del pago de sus emolumentos[48].
De este modo, sobre este tema se han pronunciado expresamente en diversas ocasiones los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid (STJ de Madrid de 21 de mayo de 2002), Andalucía (SSTJ de Andalucía de 10 de noviembre de 2000, 25 de enero de 2000, 29 de octubre de 1999 y 30 de enero de 1998) y Cataluña (SSTJ de Cataluña de 10 de noviembre de 2001, 22 de julio de 1999, 30 de septiembre de 1994 y 26 de febrero de 1993), principalmente.
Para esta jurisprudencia los elementos que caracterizan al grupo, como fenómeno aglutinador de una pluralidad de empresas jurídicamente independientes, son el control de la empresa dominante sobre los demás componentes del grupo y la consecuente dirección económica unificada, como manifestación de dicho control.
En este sentido, para apreciar la existencia de un grupo de empresas los tribunales tienen en cuenta la presencia de determinados caracteres:
🔵 Funcionamiento único y unitario desde el punto de vista económico.
🔵 Confusión de bienes y patrimonios.
🔵 Plantilla única de trabajadores o prestación de trabajo indistinta o común de los trabajadores en las distintas empresas del grupo.
Por tanto, y a fin de evitar las consecuencias de ser considerados grupo de empresas a efectos laborales, es necesario deslindar la figura del grupo de empresas de la franquicia.
Así, respecto del control en los grupos de empresas, se muestran diferencias con la franquicia en torno a la finalidad del mismo, su contenido y la dependencia económica que genera. En efecto, en la franquicia se permite al franquiciador determinar la gestión del franquiciado, lo que se traduce en controlar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en materia de gestión, a través del poder de control sobre la ejecución del contrato que se reserva el franquiciador. Sin esos poderes de control que dotan de cohesión y vertebran a la red de distribución, la persistencia de la misma como entidad y comunidad de acción se vería comprometida al sufrir la fuerza centrífuga a la que la sometería la presión de los diversos intereses de sus componentes.
De este modo, el franquiciador ejerce su poder de dirección sobre todos los miembros de la red para alcanzar un funcionamiento uniforme y coordinado conforme a su política comercial, como objetivo principal y común de todas las empresas integradas. En este sentido, al analizar el control en el ámbito de la franquicia, la STJ de Andalucía de 25 de enero de 2000, advierte que dicho control o facultades de supervisión están en función de proteger la propiedad industrial temporalmente cedida, así como los intereses de la franquiciadora.
Por otra parte, en lo que respecta al poder de dirección, mientras que en los grupos es esencial que dicho poder incluya la dirección financiera –planificación de las necesidades de capital y su cobertura o control del movimiento financiero- y política de personal, en la red de franquicias suelen estar ausentes dichos contenidos en el poder del franquiciador, centrándose éste más bien en los métodos de promoción y publicidad o la política comercial, aspectos que en los grupos se consideran accesorios y no determinantes de esa dirección unitaria[49].
Asimismo, otros indicios jurisprudenciales que nos ayudan a delimitar ambas figuras serían los siguientes:
🔵 La falta de unidad de dirección y gestión al no coincidir los socios y órganos rectores de las sociedades de franquiciador y franquiciado (STJ de Andalucía de 29 de octubre de 1999).
🔵 La inexistencia de confusión patrimonial ni la prestación de servicios indistinta o indiferenciada de trabajadores (STJ de Andalucía de 29 de octubre de 1999).
🔵 La ausencia de una caja única entre franquiciador y franquiciado (STJ de Cataluña de 22 de julio de 1999).
🔵 El franquiciado se configura como un empresario diferente e independiente del franquiciado, por lo que dicho contrato no produce unidad de empresa ni convierte a ambas empresas en empleadoras de los trabajadores de la franquiciada (STJ de Andalucía de 25 de enero de 2000).
En consecuencia, resultará ciertamente complicado vincular a un auténtico contrato de franquicia con la figura del grupo de sociedades, no siendo viable, por ende, exigir la responsabilidad laboral solidaria en estos casos.
5.2.4. Licencia de explotación de bienes inmateriales
Para otra parte de la doctrina[50], el contrato de franquicia no es sino un contrato de licencia de explotación de bienes inmateriales. Así, argumentan que la reproducción fiel de la metodología o estilo empresarial del franquiciador, a cambio de contraprestación, constituye la finalidad socio-económica que principalmente caracteriza este contrato y en función de la cual se articula el equilibrio de las diferentes prestaciones sobre la base de un interés común: el éxito de la red de franquicia.
De ahí que para ellos el contrato de franquicia tenga causa más afín con la de las licencias de explotación de bienes inmateriales, justificándolo sobre la base de las siguientes consideraciones[51]:
🔵 La empresa o negocio, como unidad económica objetiva y desconectada de su propia sede física, puede ser considerada una creación intelectual o un bien inmaterial susceptible de constituir el objeto de negocios jurídicos; y el contrato de franquicia es buena prueba de ello.
🔵 Esa unidad la constituye un conjunto orgánico de derechos específicos sobre bienes inmateriales, cuya individualidad pierde entidad objetiva y teleológica frente a la organización (“paquete de franquicia”) que de todos ellos realiza el franquiciador, configurando una propia y competitiva imagen empresarial susceptible de ser reproducida y, por tanto, de ser explotada.
🔵 Sobre ese único, aunque complejo, bien inmaterial el ordenamiento no confiere una protección directa, al modo que lo hace con los que conforman las llamadas propiedades industrial e intelectual, y no atribuye, por tanto, un derecho de exclusiva. Sin embargo, sí otorga una protección indirecta, reprimiendo los actos de competencia desleal y dotando al conjunto de tratamiento unitario a efectos de su transmisión (v. gr. artículos 64 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital) y constitución de derechos reales (v. gr. Ley de 16 de diciembre de 1954); además de una protección oblicua y distributiva por la tutela directa que hace de los distintos bienes inmateriales que integran el conjunto.
🔵 Las licencias de explotación de derechos sobre bienes inmateriales no son más que la transmisión limitada, en el tiempo y en su contenido, de las facultades de explotación de esos bienes, a cambio de contraprestación. Si esto es así, la proximidad o afinidad del contrato de franquicia se muestra indubitada por cuanto que, a través de él, se autoriza onerosamente al franquiciado, de forma objetiva y temporalmente limitada, a explotar el bien inmaterial o la creación intelectual que el “paquete de franquicia” representa como imagen empresarial susceptible de reproducción.
En definitiva, señalan estos autores, mediante el contrato de franquicia el franquiciador concede al franquiciado la facultad de explotar la imagen empresarial, experimentada y exitosamente probada, que ha creado, autorizándolo a reproducir todo el sistema de identificación, organización y modo de operar la empresa, a cambio de una prestación pecuniaria y bajo el control del franquiciador[52].
Sin embargo, dicha aproximación puede resultar dudosa toda vez que la escasa normativa existente sobre el contrato de franquicia parece excluir, al menos parcialmente, esta posibilidad. En efecto, de acuerdo con el apartado 4 del art. 2 del Real Decreto 201/2010 “tampoco tendrán la consideración de franquicia ninguna de las siguientes relaciones jurídicas:
a) La concesión de una licencia de fabricación.
b) La cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona.
c) La transferencia de tecnología.
d) La cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial”.
Por otra parte, y como se ha venido defendiendo en apartados anteriores, el contrato de franquicia presenta una multiplicidad de matices adicionales que han de ser tenidos en cuenta, entre otros: la creación por parte del franquiciador de una red comercial mediante inversiones limitadas que, por un lado, mejora normalmente la distribución de productos y la prestación de servicios, y por otro lado, permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución; la supervisión y control por parte del franquiciador de los franquiciados, control que se justifica en el fin de salvaguardar la uniformidad en la comercialización de los productos o en la prestación de servicios; la exclusividad en la zona pactada; o las retribuciones –fijas y variables- a pagar por el franquiciado articuladas a través de los royalties.
5.2.5. Venta piramidal
Finalmente, no han faltado voces que han intentado equiparar el contrato de franquicia con la venta piramidal[53].
De acuerdo con el art. 24 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, se consideran prácticas de venta piramidal aquellas que supongan crear, dirigir o promocionar un plan de venta en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios.
Dichas prácticas no sólo se consideran por nuestro ordenamiento como desleales por engañosas, sino que además están sancionadas con la nulidad de pleno derecho por el artículo 23.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
Esta grave sanción supone que la necesidad de distinguir el contrato de franquicia de los sistemas de venta piramidal se convierta más en una cuestión de tipo teórico que práctico.
En cualquier caso, la hipotética similitud entre la operación económica que implica un contrato de franquicia y los sistemas de venta piramidal obedece simplemente a dos datos:
🔵 Por una parte, su estructura, que se compone de niveles estancos.
🔵 Por otra parte, en que existe una obligación de búsqueda de nuevos miembros para la incorporación a la red del sujeto situado en el nivel más alto, a cambio del pago de una especie de derecho de entrada. Sin que, en ningún caso, exista punto de conexión más allá de estos aspectos meramente estructurales.
Ahora bien, resulta más que evidente la distinción entre ambas figuras, no sólo porque la franquicia esté permitida por nuestro ordenamiento, sino porque las ventas piramidales se basan en una progresión geométrica en la que los sujetos situados en los niveles más próximos al vértice de la pirámide reciben un porcentaje respecto de las aportaciones realizadas por los sujetos situados en los niveles más distanciados.
De este modo, el sistema se basa en el reclutamiento de nuevos sujetos dispuestos a invertir para la incorporación a la red que deben alistar a otros sujetos que asuman la misma obligación. En consecuencia, la imperfección de la venta piramidal se pone de manifiesto al saturarse el mercado con enorme celeridad, y, por ende, no habrá nuevos interesados en ingresar en la pirámide, frustrándose las expectativas de ganancia de los últimos incorporados toda vez que dicha estructura supone, en definitiva, que muchos participantes en el sistema jamás recibirán su contraprestación.
Así las cosas, la nota diferenciadora de las ventas en pirámide es el reclutamiento de nuevos miembros al sistema, de tal forma que el sujeto que participa en la cadena obtiene sus ganancias no de la promoción o reventa de los productos supuestamente distribuidos –venta multinivel-, sino de la incorporación de nuevos sujetos a la red, como consecuencia de las aportaciones realizadas por estos sujetos para poder integrarse en la cadena o pirámide.
Por el contrario, en el contrato de franquicia, por una parte, el programa de desarrollo impide una expansión comercial descontrolada y, por otra, los franquiciados no tienen entre sus obligaciones la búsqueda e incorporación de nuevos miembros a la red.
6. Conclusiones
A la luz de lo expuesto, podemos concluir que, desde un punto de vista jurídico, las definiciones que ha facilitado nuestra doctrina sobre el contrato de franquicia, y que hemos visto supra, están basadas en la jurisprudencia que se ha ido dictando tanto a nivel comunitario como a nivel interno.
De igual modo, puede afirmarse sin ningún género de duda que las pocas referencias normativas existentes sobre este contrato de distribución se han ido perfilando sobre la base de los distintos pronunciamientos judiciales nacionales y supranacionales.
Por otra parte, se ha podido ver la dificultad existente a la hora de deslindar la figura de la franquicia de otras estructuras contractuales similares como pueden ser la agencia, la concesión, la compraventa de empresa, el arrendamiento de empresa, los grupos de empresas, la licencia de explotación de bienes inmateriales y la venta piramidal, toda vez que ni siquiera la doctrina científica es pacífica al respecto en muchos casos.
Sea como fuere, no se debe obviar que las definiciones jurídicas del contrato de franquicia, ya fueran de orden normativo, doctrinal o jurisprudencial, se asientan en cualquier caso en las relaciones económicas de intercambio de derechos, bienes y servicios que subyacen en este tipo de acuerdos de distribución y cuya firma se ve facilitada como consecuencia del principio de autonomía de la voluntad o autonomía privada, principio éste vital para cualquier Estado que pretenda erigir la bandera de la libertad de empresa.
En definitiva, y como se ha visto, la aparición del contrato de franquicia surge de las necesidades derivadas de los deseos de expansión de los comerciantes; necesidades que, carentes de una cobertura específica condujeron a la aparición de una nueva figura contractual diseñada ad hoc, constituyendo un claro ejemplo de cómo la realidad económica y social avanza siempre un paso por delante del Derecho, proporcionando soluciones a sus exigencias sobre la base de la autonomía privada.
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Notas al pie de página
[1] MOREJÓN GRILLO, A., El contrato de franquicia, Biblioteca Virtual de Derecho, Economía y Ciencias Sociales, Universidad de Málaga, 2009. Disponible en http://www.eumed.net/libros-gratis/2009a/478/
[2] RAJADELL CARRERAS, M., Las empresas conjuntas (joint ventures) internacionales creadas por las empresas catalanas. Factores de éxito”, Tesis doctoral, Universidad Politécnica de Cataluña, Terrassa, 1998.
[3] DE LAMO MERLINI, O., “El contrato de Franquicia: aproximación a su significado desde una perspectiva civil”, Eprints de la Universidad Complutense, 2010. Disponible en http://eprints.ucm.es/10973/1/Lamo_Merlini-trabajo_Franquicia.pdf
[4] BURGOS PAVÓN, G. Y FERNÁNDEZ IGLESIAS, M.S., La franquicia, Ediciones Pirámide, Madrid, 2014, pág. 26.
[5] LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., “El contrato de franquicia (aspectos básicos)”, Anales de Derecho, número 18, Universidad de Murcia, 2000, pág. 92.
[6] ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Voz “Franchising”, EJB, vol II, Civitas, Madrid, 1995, págs. 3153-3158.
[7] PAZ-ARES, C., Recensión al libro de SANTINI, Il commercio, en Revista de Derecho Mercantil, números 153-154, 1979, págs. 669-683.
[8] ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “¿Quién inventó las franquicias? La racionalidad económica del franchising (I)”, Blog Derecho Mercantil, 7 de octubre de 2013. Disponible en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/10/quien-invento-las-franquicias-la.html
[9] LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., op. cit., pág. 93. Vid. asimismo RIGOL GASSET, J., La franquicia, una estrategia de expansión, EINIA, Barcelona, 1992, pág. 18.
[10] Adviértase que en este punto se va a seguir la metodología propuesta por BURGOS PAVÓN, G. Y FERNÁNDEZ IGLESIAS, M.S., op. cit., págs. 27-29.
[11] CÁMARA DE COMERCIO DE CASTELLÓN, “La Franquicia”, Dossier Informativo, 18, 2001, págs. 5-6.
[12] GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, 7ª Edic,, Madrid, 1980, pág. 128.
[13] ALONSO SOTO, R., “Los contratos de distribución comercial” en URÍA, R. y MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, 2ª Edic., Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pág. 203.
[14] GINER PARREÑO, C., “Contrato de franquicia y origen empresarial de las mercancías”, Derecho de los negocios, Año nº 1-2, Nº 1-15, 1990-1991, págs. 340-355.
[15] MAYORGA TOLEDANO, M.C., El contrato mercantil de franquicia, Editorial Comares, Granada, 2007, págs. 5-6.
[16] ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “¿Quién inventó las franquicias?…”, op. cit.
[17] LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., op. cit., pág. 95.
[18] MAYORGA TOLEDANO, M.C., op. cit., págs. 13-14.
[19] ALONSO SOTO, R., Distribución comercial y Derecho de la Competencia, pág. 2. Working paper disponible en:
[20] LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., op. cit., pág. 99.
[21] MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, págs. 178-179.
[22] MAYORGA TOLEDANO, M.C., op. cit., págs. 14-15.
[23] GARRIGUES, J., op. cit., pág. 128. En idéntico sentido véase IGLESIAS PRADA, J.L., “Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil”, en VV.AA., Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Civitas, Madrid, 1978, págs. 251 y siguientes; DOMÍNGUEZ GARCÍA, M.A., “Aproximación al régimen jurídico de los contratos de distribución. Especial referencia a la tutela del distribuidor”, Revista de Derecho Mercantil, número 177, 1985, págs. 419-485; y DE ELÍAS-OSTUA, R., “El franchising: tratamiento mercantil y fiscal”, HPE, número 94, 1985, págs. 233 y siguientes.
[24] MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit., págs. 188-190.
[25] ALONSO UREBA, A., VELASCO SAN PEDRO, L., ALONSO LEDESMA, C., ECHEVARRÍA SÁENZ, J.A. y VIERA GONZÁLEZ, A.J. (Dirs.), “Tipología de los contratos de distribución comercial”, Los contratos de distribución, La Ley, Madrid, 2010, pág. 70.
[26] LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., op. cit., pág. 100.
[27] A pesar de contrastar sus numerosas semejanzas, ALONSO SOTO basa la diferencia entre los contratos de concesión y de franquicia en la que existe entre la causa vendendi propia de la concesión y la de cesión de uso del modelo de empresa propio del franquiciador. Vid. ALONSO SOTO, R., “Los contratos de distribución…”, op. cit., pág. 193.
[28] SERRANO ACITORES, A., “Leveraged buyouts”: El Sistema Contractual de las Adquisiciones Apalancadas de Empresas por Operadores de Capital Riesgo, publicado como Monografía nº 40 de la Revista de Derecho de Sociedades, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013.
[29] URÍA, R., Derecho Mercantil, Marcial Pons, 24ª edic., Madrid, 1997, pág. 37. El mencionado profesor sí que distingue entre empresa y establecimiento mercantil al aparecer este último en el Código de Comercio en diversos artículos, señalando que su diferencia conceptual radica en que la empresa es un modo de actividad económica, mientras que el establecimiento es el instrumento al servicio de esa actividad; la primera, es decir, la empresa, entra en la categoría de los actos jurídicos, y el segundo, esto es, el establecimiento mercantil, en la de los bienes instrumentales con valor económico.
Sin embargo, la mayoría de los autores no hacen distinción entre ambos conceptos entendiendo indistintamente que cuando se habla de compraventa de empresa o establecimiento mercantil nos estamos refiriendo a la transmisión de una unidad empresarial viva en cuanto es preciso para que continúe su existencia comercial.
[30] SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “El empresario y la empresa” en Instituciones de Derecho Mercantil, volumen I, 33ª edic., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, págs. 97 y siguientes. Vid. también HERNANDO CEBRIÁ, L., El contrato de compraventa de empresa (extensión de su régimen jurídico a las cesiones de control y a las modificaciones estructurales de sociedades), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 33 a 107 en las que realiza un interesante estudio de la empresa en el sistema patrimonial privado pues tras analizar el concepto y las notas características del concepto económico de empresa, se centra en la empresa como objeto de derecho y como objeto de negocios jurídicos.
[31] En efecto, aunque el Tribunal Supremo tiene indicado que “nuestras Leyes desconocen el concepto de empresa como universabilidad” (Sentencia de 13 de octubre de 1987), tal manifestación no le está impidiendo el considerar, amparándose en la doctrina científica, que la empresa es algo más que la suma de los elementos materiales que la integran, y así, inmediatamente, en Sentencia de 2 de noviembre de 1987 manifiesta que “el demandado transmitió a la nueva sociedad una unidad patrimonial integrada por los elementos singulares y por la organización como elemento preponderante y que en dicha unidad patrimonial estaban comprendidas las marcas y rótulo objeto de litis al ser la sociedad continuadora del negocio o empresa denominada <<Ayuda del Automovilista>>”.
Y más recientemente vuelve a insistir el Tribunal Supremo en este último criterio unitario y en Sentencia de 7 de marzo de 1994 expresa que “se destaca el concepto de empresa mercantil que se configura como una unidad patrimonial, propia de la persona individual o colectiva, integrada no solamente por determinados elementos singulares sino también por el elemento preponderante de la organización, frente del dinamismo creador y de la actividad en la esfera de la producción económica, rasgos o señas todas ellas de identidad que obligan a la organización empresarial, como tal unidad patrimonial, al cumplimiento de cuantas obligaciones le incumben”.
[32] En relación con la construcción doctrinal de los conceptos de empresa y empresario, vid., entre otros, GIRÓN TENA, J., “Sobre las características generales desde los puntos de vista político-jurídico y conceptual de los problemas actuales en torno a la empresa”, en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Antonio Polo, Edersa, Madrid, 1981; SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “El empresario y …”, op. cit., págs. 97 y siguientes; y ALONSO UREBA, A., “Voz <<Empresa>>”, en Enciclopedia jurídica básica, Vol. 3, Civitas, Madrid, 1995, págs. 2728 y siguientes.
[33] BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, 11ª edic., Tecnos, Madrid, 2002, pág. 88.
[34] También LANGLE compartía este criterio al decir que “ha de ser contemplada la enajenación de una empresa o casa comercial como un negocio jurídico que recae sobre el conjunto de los diversos elementos que lo constituyen. Es un contrato caracterizado por el fin de transmitir el dominio de todo un negocio o explotación mercantil o industrial, como complejo unitario” (LANGLE RUBIO, E., El contrato de compraventa mercantil, Bosch, Barcelona, 1958).
[35] Lógicamente el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad del contrato de compraventa de la empresa y así en la Sentencia de 13 de febrero de 1992 aunque manifiesta “que a la complejidad del contrato de <<venta de negocio>> se une la falta de disposiciones adecuadas, dentro del ordenamiento jurídico, que la regulen”, confirma la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que entendía que “por la escritura de compraventa de empresa mercantil, adquirió la compradora el negocio o empresa mercantil en dicho instrumento reseñado, y los derechos sobre el nombre comercial y rótulo, los créditos, las autorizaciones oficiales, la clientela y expectativas del negocio y de modo genérico, cuantos elementos constituyen el fondo comercial, así como el pasivo de la empresa, pero sin que resultase posible incluir en el objeto de dicha venta el local comercial, por haber incurrido la actora en el incumplimiento del <<onus probandi>>”.
[36] MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit., págs. 195-199.
[37] HERNANDO GIMÉNEZ, A., El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000, pág. 552.
[38] Sobre la definición del contrato de arrendamiento de empresa, por todos, MORALEJO IMBERNÓN, N., El arrendamiento de empresa, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, pág. 77 para quien el arrendamiento de empresa es el contrato por el cual se opera la cesión de una empresa o industria por precio cierto y tiempo determinado, con objeto de que el arrendatario la explote durante ese plazo y la restituya posteriormente en el mismo estado en que la recibió.
[39] MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit., págs. 200-201.
[40] MAYORGA TOLEDANO, M.C., op. cit., pág. 15.
[41] MORRAL SOLDEVILLA, R., “El régimen jurídico del fondo de comercio. Referencia al arrendamiento de empresa”, RJC, 1993-4, págs. 978 y siguientes.
[42] FONT GALÁN, J.I., “La empresa como objeto de negocio jurídico”, en VV.AA., JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. (coord..), Derecho Mercantil, tomo I, Ariel, Barcelona, 1999, pág. 88; MOTOS GUIRAO, M., “El arrendamiento de la empresa”, en VV.AA., Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, tomo I, Madrid, 1971, pág. 499; y GARCÍA CANTERO, G., “Arrendamiento de empresa: aspectos civiles y mercantiles”, AL, 1996-I, pág. 290.
[43] BROSETA PONT, M., “La transmisión de la empresa: compraventa y arrendamiento”, Revista de Derecho Mercantil, número 107, 1968, págs. 92 y siguientes.
[44] MAYORGA TOLEDANO, M.C., op. cit., págs. 15-18.
[45] SEBASTIÁN QUETGLAS, R., El concurso de acreedores del grupo de sociedades, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009, págs. 38 y 39.
[46] DUQUE DOMÍNGUEZ, J., “Concepto y significado institucional de los grupos de empresas”, en VV.AA., Libro Homenaje a Ramón Roca Sastre, Madrid 1977, págs. 531 y siguientes.
[47] SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “Uniones de empresa, grupos de sociedades e instituciones de inversión colectiva” en Instituciones de …, op. cit., pág. 793.
[48] SEBASTIÁN QUETGLAS, R., op. cit., pág. 39; y HERRERA DUQUE, M.J., Los grupos de empresas en el ordenamiento jurídico español, CISS, Madrid, 2000, pág. 26.
[49] MAYORGA TOLEDANO, M.C., op. cit., págs.18-25.
[50] ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Voz …, op. cit., 1995, pág. 3154; y RUIZ PERIS, J.I., “El contrato de franquicia y la distribución selectiva en el marco del Derecho comunitario y nacional de la competencia”, RGD, números 613-614, 1995, pág. 11257.
[51] LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., op. cit., págs. 101-102.
[52] LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., op. cit., pág. 101-102.
[53] MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit., págs. 190-194.
