¿Qué es el Protocolo Familiar? GUÍA DEFINITIVA + 2 Modelos Gratis

1. El protocolo familiar como instrumento para la continuidad de la empresa familiar

En nuestro despacho muchos de nuestros clientes son empresas familiares y todas ellas están muy preocupadas por los problemas que se plantean a la hora de implementar la sucesión familiar. Por eso, muchas de las preguntas que nos formulan al respecto son las siguiente: ¿Qué es el protocolo familiar? ¿Para qué sirve?

En otro post explicábamos la importancia que tienen las empresas familiares en la economía y la triste paradoja de que el proceso sucesorio solo culmina con éxito entre un 10 y un 15% de los casos.

Así las cosas, y con el fin de incrementar la esperanza de vida de las empresas familiares (ya sean grandes, pymes o microempresas) y ayudarlas a concluir con éxito la sucesión familiar he preparado esta guía explicando qué es el protocolo familiar, las incidencias que tiene y las pautas para prepararlo adecuadamente.

Además, al final de este post te he preparado un regalo especial: 2 modelos gratis ✅ para que puedas preparar tu protocolo familiar. ¡Espero que te gusten!

a) Concepto

El concepto de protocolo familiar sigue sin gozar, a día de hoy, de una definición unánimemente aceptada. De hecho, se trata de una materia desconocida para buena parte de los juristas.

El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (en adelante, el “RD 171/2007”), define esta figura como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad” (art. 2.1 RD 171/2007).

Sin embargo, esta definición dista de abarcar la tipología completa de protocolos familiares que pueden observase en la práctica. Es más, no es infrecuente que en el seno de sociedades cotizadas con un alto componente familiar se firmen protocolos familiares, quedando estos sujetos, en buena lógica, y en su caso, a la normativa sobre pactos parasociales de sociedades cotizadas que contienen los arts. 530 a 535 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la «LSC«).

En cualquier caso, para poder definir los protocolos familiares se ha de partir de la premisa de que el hombre, desde que nace, busca la seguridad. Por tanto, teniendo en cuenta que el Derecho es un instrumento esencial para dotar de seguridad a todo tipo de relaciones humanas y sociales, podríamos definir el protocolo familiar como un mecanismo para otorgar seguridad a las relaciones entre la familia y la empresa.

De este modo, puede entenderse por protocolo familiar un documento de inspiración constituyente en el que se suscriben por la familia propietaria de un grupo empresarial o de una empresa un acuerdo marco desarrollado en una serie de pactos que definen las líneas maestras de la misión y la estrategia de la empresa, de su sistema de gestión y gobierno, de su cultura y de la forma en que la familia va a relacionarse con el negocio y a organizar la administración de su patrimonio invertido en el mismo, con el fin de garantizar la continuidad de la empresa y su permanencia bajo control familiar, dentro de un contexto de armonía y consenso familiares[1].

b) Notas características

El protocolo familiar es una figura jurídica relativamente reciente en nuestro ordenamiento jurídico, que se desarrolló originariamente en Estados Unidos desde la década de los sesenta del siglo XX, y recibió en la cultura anglosajona el calificativo de Family Constitution.

Se trata de un documento contractual en el que los socios de una determinada empresa dejan registrados por escrito acuerdos consensuados que regulan las relaciones profesionales, económicas e incluso personales entre los miembros de una familia empresaria y la empresa de la cual es propietaria, además del funcionamiento interno de la misma.

Por tanto, al configurarse como un contrato, habrá de reunir los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil (en adelante, el “CC”). El referido artículo establece que existe contrato cuando concurren en el mismo:

🔵 El consentimiento de los contratantes

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 del CC). No obstante, para poder prestar consentimiento válido y eficaz es requisito sine qua non la capacidad de obrar.

De este modo, aquellos miembros de la familia menores de edad que quieran formar parte del protocolo familiar necesitarán, en los términos previstos por la Ley, del auxilio de las personas encargadas de representarlas, es decir, de los padres que ostenten su patria potestad o de sus tutores legales.

En lo que respecta a los menores emancipados, habrá de tenerse en cuenta las limitaciones establecidas en el art. 323 del CC, que establece que “la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador”.

🔵 Un objeto cierto que sea materia de contratación

El objeto del protocolo familiar hace referencia a las acciones o participaciones de las sociedades del grupo empresarial familiar o de la empresa familiar.

🔵 Una causa de la obligación que se establezca

La causa no es otra cosa que la regulación de las relaciones familia-empresa.

En cuanto a sus notas características, el protocolo familiar se define como:

🔵 Un contrato atípico o innominado, es decir, que a pesar de estar definido en el art. 2.1 del RD 171/2007, no encuadra en un tipo particular de contrato, y como consecuencia de ello, carece de regulación legal, por su complejidad.

Este hecho pone de manifiesto que los protocolos familiares no pueden seguir un formato estandarizado, sino que deben diseñarse como un “traje hecho a medida” de cada familia empresaria y empresa familiar teniendo en cuenta sus circunstancias concretas, configurándose como un contrato ad hoc.

De este modo, los miembros del grupo familiar pueden analizar todos los temas sobre los que deseen pronunciarse y consensuar, fijando todos aquellos pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público (art. 1255 del CC).

🔵 Además, por la pluralidad de partes que intervienen en el protocolo familiar, que generalmente suele suscribirse por la multitud de miembros de la familia empresaria, se define como un contrato plurilateral.

Tal y como se desprende del artículo 1257 del CC, que recoge la relatividad de los contratos, estos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Por tanto, los acuerdos recogidos en el protocolo familiar suelen comprometer a los fundadores la empresa o grupo empresarial, a sus descendientes e incluso a familiares políticos de estos que lo suscriban, así como a los posibles herederos de próximas generaciones.

No obstante, a parte del grupo familiar, definido como el conjunto de personas que incluye al matrimonio junto con sus descendientes, ya sean naturales o adoptados, titulares de acciones o participaciones de la sociedad familiar, también puede ser recomendable que otras personas que no formen parte del núcleo familiar, pero estén vinculadas al mismo por distintos motivos, suscriban el protocolo familiar.

🔵 El protocolo familiar se caracteriza por su heterogeneidad ya que trata cuestiones de naturaleza jurídica junto con otras de carácter ético o moral, como, por ejemplo, la filosofía de la familia o la cultura familiar. De este modo, además de la regulación contractual contenida en él, el protocolo familiar también se considera un compromiso moral, esto es, un código de conducta que dispone sobre el comportamiento de los miembros de la familia a nivel empresarial y familiar desde facetas ajenas al derecho.

🔵 En el protocolo familiar se combinan cláusulas contractuales suscritas por los miembros de la familia de forma multilateral y de eficacia inter partes, con otros pactos que debidamente formalizados pueden comprometer a terceros, e incluso consideraciones meramente expositivas, como por ejemplo, sobre los orígenes de la familia y la empresa, y otras disposiciones que se limitan a declaraciones programáticas de buenas intenciones, principios y objetivos cuya exigibilidad se sitúa en el terreno moral pero son de escasa relevancia jurídica [2]. Por tanto, el contenido del protocolo familiar puede afectar a otros documentos societarios, como pueden ser, por ejemplo, los estatutos sociales.

🔵 La finalidad de un protocolo familiar es componer un proyecto familia-empresa que motive a la familia, creando un espíritu de unidad y compromiso. Para ello, es necesario un diálogo a fondo y llegar a consensos sobre un conjunto de asuntos capitales que pueden afectar tanto a la familia como a la empresa, siendo las decisiones que se tomen sobre los referidos asuntos, el contenido del protocolo familiar[3].

De este modo, el protocolo familiar, junto con los órganos familiares tienen por objeto, por una parte, unir a la familia en torno a la empresa familiar; y, por otro, aislar a la empresa de posibles conflictos familiares.

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A la luz de lo expuesto, podemos considerar al protocolo familiar como el conjunto de acuerdos que celebran y documentan los familiares (y eventualmente ciertos terceros) directamente implicados en una empresa familiar –cualquiera que sea la forma jurídica bajo la que esta se haya configurado-, con el fin de establecer las reglas que han de regir la relación entre la familia y la empresa y de fijar los mecanismos adecuados para prevenir y, en su caso, resolver los conflictos que puedan surgir entre los firmantes del protocolo y entre estos y la empresa, para así procurar la continuidad de esta en el tiempo y la preservación, en su caso, de su carácter familiar.

En definitiva, el protocolo familiar se erige en herramienta vital para regular el funcionamiento de la empresa y la implicación familiar con vistas a la continuidad del proyecto empresarial[4].

c) Diferencias con el contrato de sociedad

Llegados a este punto, y una vez definidas las notas características del protocolo familiar, es conveniente diferenciarlo de una figura con la que tiende a confundirse, como es el contrato de sociedad.

Pese a que hay autores que han definido el protocolo familiar como una especie de contrato de sociedad, estas dos figuras se diferencian en varias cuestiones esenciales.

Toda sociedad, como regla general, nace de un contrato; por tanto, tiene su origen en un acuerdo de voluntades: el contrato de sociedad. De este modo, el artículo 116 del Código de Comercio (en adelante, el «CCom«) define este contrato, también llamado contrato de compañía, como aquel por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para ejercer una actividad comercial y para obtener lucro, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

En consecuencia, la primera diferencia a destacar entre el contrato de sociedad y el protocolo familiar es su finalidad. Mientras que mediante un contrato de sociedad se pretende constituir un conglomerado de bienes y personas con ánimo de partir entre sí las ganancias que se generen, la finalidad del protocolo familiar es la regulación de las relaciones familia-empresa, básicamente para unir a la familia entorno a la empresa familiar e intentar aislar a la empresa de posibles conflictos familiares, para así procurar la continuidad de esta en el tiempo y la preservación de su carácter familiar.

Por otro lado, la creación de una sociedad supone la aportación de ciertos bienes o industria por los socios a un fin común. Sin embargo, los socios que suscriben un protocolo familiar no tienen, en principio, la obligación de realizar aportación alguna, puesto que las sociedades familiares ya están constituidas y cada miembro de la familia posee sus acciones o participaciones sociales.

d) El protocolo como pacto de socios

Tal y como se desprende de la definición establecida en el artículo 2.1 del RD 171/2007, y tal y como ha refrendado la mayoría de la doctrina, el protocolo familiar no es otra cosa que un pacto de socios (sin perjuicio de la presencia de algún tercero, como podría ser algún familiar sin participación en el capital social de la sociedad), que busca incidir sobre la empresa, así como también sobre la familia.

Ello resulta claro pues los pactos parasociales, extraestatutarios o también conocidos como pactos de socios hacen referencia a “los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que las rigen”[5]. O, dicho con otras palabras, los pactos parasociales son acuerdos de voluntades entre accionistas o socios de una compañía que tienen, como objetivo, regular el devenir de la misma, ahondando más en la configuración consensual de la sociedad, yendo más allá́ de los estatutos sociales de la misma.

Y si el protocolo familiar es un documento suscrito por los socios de una sociedad que están relacionados por vínculos familiares, y que regula las relaciones entre ellos, así como aspectos concretos del funcionamiento, gestión y futuro de la sociedad, con el objetivo de evitar las interferencias de los intereses del grupo familiar y la sociedad, para la conservación en el tiempo, no solo de la empresa, sino de la misma en manos del grupo familiar, podemos concluir entonces diciendo que los protocolos familiares se encuadran dentro de los referidos pactos parasociales[6].

2. Contenido básico del protocolo familiar

Resulta bastante complicado establecer cuál sería el contenido estándar o básico para el protocolo familiar, ya que como hemos razonado anteriormente, el protocolo se ha de configurar como un “traje hecho a la medida” de cada familia empresaria y empresa familiar, tomando en consideración las aspiraciones y circunstancias de la familia y de la empresa, de tal forma que los miembros del grupo familiar (que son a su vez los socios de la empresa) puedan regular todos los asuntos sobre los que deseen pronunciarse, y fijar acuerdos sobre todo lo que estimen conveniente, sin necesidad de seguir las formalidades que, por ejemplo, regulan la composición y funcionamiento de los órganos sociales y vienen impuestas por la ley.

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Por tanto, es evidente que existe una infinidad de tipos distintos de protocolos familiares, con contenidos significativamente diferentes, para atender a cada una de las necesidades planteadas por los grupos y las sociedades familiares. Aún así, es posible establecer unos cánones o modelos que permiten señalar una serie de contenidos que generalmente están presentes en todo protocolo.

En este sentido, encontramos autores que han estructurado el protocolo familiar basándose en un esquema de cuatro áreas que deberán tratarse necesariamente en el protocolo familiar, a saber^[7]:

🔵 Políticas de decisión y gobierno: esta área incluye los aspectos relacionados con el gobierno familiar, el consejo de administración o los estatutos sociales.

🔵 Políticas de rentas: donde se tratarían cuestiones como los dividendos mínimos o la sindicación de acciones.

🔵 Políticas de empresa: donde se regularán temas como las jubilaciones o el empleo de familiares, entre otros.

🔵 Políticas sociales y familiares: donde se establecerán las reglas a seguir en cuanto a, por ejemplo, la formación de jóvenes, la solidaridad familiar o las tradiciones familiares que deberán de mantenerse a lo largo del tiempo.

Estas cuatro áreas básicas, están integradas por una serie de apartados en los que generalmente suele dividirse un protocolo familiar (todo ello, sin perjuicio de que existan otras posibilidades). Estos apartados suelen ser los siguientes[8]:

🔵 Preámbulo o exposición de motivos: esta parte suele referirse a los aspectos más metajurídicos del protocolo, como pueden ser la historia de la empresa familiar, sus valores, su cultura o tradiciones, o los fines de la misma.

Suele configurarse como la parte introductoria del protocolo, y pese a hacer alusión a la parte menos jurídica del mismo, tiene una gran relevancia, pues revela de dónde viene la empresa y hacia dónde se quiere dirigir. De este modo, se pueden justificar las distintas reglas que, posteriormente, se establecerán en el articulado.

🔵 Ámbito de aplicación del protocolo: en lo que respecta al ámbito de aplicación, se suelen distinguir dos elementos: el ámbito subjetivo y el ámbito objetivo.

El ámbito subjetivo hace referencia a los socios o trabajadores de la empresa, que están en su gran mayoría relacionados por vínculos familiares, formando un grupo familiar, y que participan en el proceso de elaboración del protocolo familiar y lo terminan suscribiendo.

Un ejemplo de cláusula típica en lo que respecta al ámbito subjetivo, podría ser la siguiente: “quedan obligados a cumplir las normas establecidas en el presente Protocolo todos los miembros del Grupo Familiar que suscriben este documento, así como el resto de miembros que, por ser menores de edad, no la hayan suscrito. De igual manera quedarán también obligados todos los miembros de la Familia que mediante la adquisición de participaciones de la Empresa se conviertan en miembros del Grupo Familiar”.

Por otro lado, el ámbito objetivo determina la sociedad sobre la que quiere proyectar sus efectos el protocolo o, en su caso, el grupo de sociedades relacionadas con la familia, así como las acciones o participaciones sociales de los mismos. Un ejemplo, podría ser: “Los acuerdos de voluntad regulados en el presente protocolo familiar serán susceptibles de aplicación a las siguientes empresas:

– EMPRESA A, S.L., constituida el 15 de mayo de 2013, en la que el Grupo Familiar ostenta el 95% del capital social.

– EMPRESA B, S.A., constituida el 1 de febrero de 2004, y en la que el Grupo Familiar ostenta el 84% del capital social”.

Por último, y aunque no es habitual, hay protocolos familiares que además de establecer el ámbito subjetivo y objetivo, establecen un ámbito temporal. Como decimos, en la práctica el establecimiento de este ámbito no suele darse ya que, en líneas generales, el protocolo nace con una voluntad de permanencia en el tiempo, de tal forma que sea aplicable durante un periodo indefinido de tiempo, sin perjuicio de los eventuales mecanismos de revisión que en su caso se establezcan.

 

🔵 Gobierno de la empresa familiar: una de las funciones esenciales del protocolo familiar es la regulación de los órganos de gobierno de la empresa familiar.

Así, en primer lugar, el protocolo familiar crea, configura y regula los órganos ad hoc de la empresa familiar, órganos que estudiaremos en profundidad más adelante, y que son: el Consejo de Familia y la Asamblea Familiar o Junta de Familia, aunque también pueden crearse distintos comités atendiendo a las circunstancias y necesidades de la empresa.

A este respecto, cabe señalar que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, recogido en el artículo 1255 del CC, los suscriptores del protocolo tendrán total libertad para la configuración de estos órganos, puesto que no existe ninguna norma legal a la que sujetarse.

En segundo lugar, el protocolo familiar también puede regular de un modo más personalizado y específico los órganos societarios comunes, como son la Junta General de Socios/Accionistas y el órgano de administración (siendo lo más habitual al respecto constituir un Consejo de Administración).

En cuanto a la configuración de estos órganos, habrá de estarse a lo establecido en la legislación vigente, más concretamente en la LSC, de tal modo que no podrán adoptarse configuraciones que resulten contrarias a la misma.

Además, hay que recordar que es imprescindible que las normas establecidas en el protocolo se recojan igualmente en los documentos oportunos. Por poner un ejemplo, el contenido que recoja el protocolo en cuanto al régimen de mayorías en la Junta General de Socios, deberá recogerse también en los estatutos sociales de la sociedad familiar.

🔵 Propiedad de la empresa familiar: teniendo en cuenta que uno de los fines del protocolo familiar es el de procurar la continuidad de la empresa familiar en el tiempo y la preservación de su carácter familiar, la regulación relativa a la propiedad de la empresa familiar es uno de los aspectos de mayor relevancia de este pacto de socios.

Como ya hemos señalado en repetidas ocasiones, es voluntad de los socios que el capital social de la empresa familiar permanezca en manos de familiares, y por este motivo, es imprescindible regular en el protocolo la tenencia de las acciones o participaciones sociales de la empresa familiar.

En este punto, cabe destacar que si se tienen en cuenta las características de cada una de las formas societarias existentes, parece que lo más conveniente sería configurar la empresa familiar como una sociedad de responsabilidad limitada, puesto que son sociedades más cerradas, en las que hay ciertas limitaciones para la transmisión de participaciones sociales a personas ajenas a la sociedad, que pueden endurecerse todavía más, mediante un acuerdo entre los socios, como puede ser el protocolo familiar.

En definitiva, el protocolo familiar regula el régimen de transmisión de las acciones o participaciones sociales de la empresa familiar, con el fin de que se mantengan en el seno de la familia, estableciendo restricciones, que deberán estar contempladas, además de en el protocolo, en los estatutos sociales, a fin de que gocen de la eficacia societaria necesaria.

🔵 Régimen de trabajo en la empresa y derechos económicos de los miembros de la familia: es muy habitual que los protocolos familiares regulen el régimen del trabajo de los miembros de la familia en la empresa. De este modo, se fijan los criterios a seguir en cuanto al acceso a un determinado puesto de trabajo en la empresa (nivel de formación, experiencia profesional, etc.), así como la promoción dentro de la misma, consiguiendo una profesionalización de la empresa familiar basado en la meritocracia.

Como en cualquier otro tipo de empresa, las empresas familiares buscan maximizar beneficios, por lo que contar con trabajadores preparados para el desempeño de sus funciones supone un factor clave para el éxito. Por tanto, el interés que debe primar es el de la eficiencia en la gestión de la sociedad mercantil y no el de ofrecer empleo a todos los miembros de la familia, con independencia de sus capacidades técnicas.

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Igualmente, es importante que el protocolo familiar contenga la política retributiva de la empresa, ya que este es uno de los puntos en los que pueden surgir conflictos.

En muchas ocasiones, los miembros del grupo familiar desean utilizar su sociedad como un medio para asegurar a todos los miembros de la familia unos determinados ingresos. De hecho, es muy habitual que las retribuciones a los familiares se establezcan por criterios más emocionales que por criterios de eficiencia en el trabajo. Por tanto, lo ideal es que se intente asegurar los ingresos de toda la familia por la vía de la “propiedad”, es decir, mediante el reparto de dividendos, y no fundamentalmente por la vía del “trabajo”.

De hecho, pueden establecerse políticas de dividendos que permitan, por un lado, mantener una escala salarial acorde con el mercado de trabajo, y por otro, retribuir a los familiares en función de su participación en el capital social. De este modo, se consigue mantener un sistema de recompensa por el trabajo realizado basado en los méritos en la empresa, pero al mismo tiempo se reconocen los privilegios de ser parte de la propiedad del capital social de la misma.

En definitiva, el protocolo familiar también trata de fijar la política económica de la empresa mediante la búsqueda de un equilibrio entre la inversión, la retribución del trabajo y el pago de dividendos, entre otros múltiples factores.

Finalmente, igual que se ha de regular el acceso a los puestos de trabajo por los miembros del grupo familiar, es muy importante contemplar la salida de otros por jubilación. Esta cuestión tiene varias implicaciones que se deben regular en el protocolo familiar. En primer lugar, se establecerán mecanismos para determinar la sucesión cuando el relevo se produzca en el órgano de administración, traspasándose la toma de decisiones a las nuevas generaciones de la familia. En segundo lugar, se deberá contemplar cómo lidiar con los cambios en los puestos laborales de la compañía. Por último, en muchas ocasiones se establecen concesiones retributivas para los familiares que se jubilan y dejan sus puestos.

🔵 Cláusulas de orden: el apartado referente a las cláusulas de orden incluye todos aquellos pactos que no han podido ser tratados en alguno de los apartados anteriormente explicados, como, por ejemplo, las cláusulas penales por incumplimiento del protocolo (art. 1152 del CC), las reglas para su interpretación, las previsiones de actualización y revisión, el alcance de su publicidad registral o el mecanismo para la resolución de conflictos familiares, entre otros.

3. Incidencias del protocolo familiar

a) Incidencia en las relaciones familiares

Tal y como hemos señalado en repetidas ocasiones a lo largo de los epígrafes anteriores, el protocolo familiar es un conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan a una sociedad, con el fin de establecer las reglas que han de regir la relación entre la familia y la empresa. Por tanto, según lo dispuesto en el artículo 1257 del CC, el protocolo familiar produce su eficacia y, en consecuencia, incide, sobre las relaciones entre los miembros de la familia empresaria.

Así las cosas, habrá de tenerse en cuenta para su configuración, entre otras cuestiones, los estados civiles de los miembros de la familia, así como cualquier otra circunstancia concreta de los mismos que pueda influir en el contenido del protocolo para la consecución de sus fines.

En este sentido, cabe destacar lo establecido en los artículos 6 a 12 del CCom, en cuanto a la figura del empresario casado.

El artículo 6 del referido código establece literalmente que: “en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges”.

No obstante, los cónyuges pueden pactar otra cosa, a través de las capitulaciones matrimoniales, siendo oponibles frente a terceros si se inscriben en el Registro Mercantil, a partir de su inscripción (arts. 12 y 22.1 del CCom).

En definitiva, el consentimiento de uno de los cónyuges al otro cónyuge comerciante tiene efectos y trascendencia, para la determinación del régimen patrimonial de su responsabilidad.

Es importante destacar que, el referido consentimiento se presumirá otorgado:

🔵 Cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

🔵 Y cuando al contraer matrimonio uno de los cónyuges estuviera ejerciendo el comercio y lo continuara haciendo sin oposición del otro.

Sin embargo, el consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso, y podrá revocarse libremente.

De igual modo, en el protocolo conviene ser previsores en relación con la sucesión de la empresa familiar. Así las cosas, en la práctica encontramos dos instrumentos jurídicos principales que permiten a la familia empresaria organizar y planificar de forma ordenada la misma, asegurando con ello su continuidad. Por un lado, encontramos, los pactos o negocios jurídicos con eficacia inter vivos (entre los que destacan las capitulaciones matrimoniales), y por otro, el testamento, con eficacia mortis causa.

b) Incidencia en el régimen económico matrimonial

Una de las finalidades fundamentales del protocolo familiar es mantener el capital social de la empresa familiar, esto es, las acciones o participaciones sociales de la compañía, en el seno de la familia consanguínea.

A la luz de lo expuesto, una forma muy común para evitar que el capital social de la empresa vaya a parar a manos de personas que no formen parte de la familia por consanguinidad, es el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales se regulan en los artículos 1315 y 1325-1335 del CC, y se definen como un negocio jurídico de familia, de naturaleza contractual, mediante el cual los otorgantes pueden estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio, así como establecer cuantas disposiciones particulares estimen convenientes, con el fin de moldear, de forma acorde con sus intereses concretos, el régimen general que hayan escogido o que, a falta de elección expresa, les sea aplicable según su vecindad civil, así como cualquier otra disposición que los cónyuges o futuros contrayentes estimen oportuno incorporar[9].

La elección del régimen económico matrimonial deberá realizarse entre un listado de regímenes regulados en los Capítulos IV, V y VI del Título III del Libro IV del CC, y que son:

🔵 La sociedad de gananciales.

🔵 El régimen de separación de bienes.

🔵 El régimen de participación en ganancias.

Por tanto, el régimen económico matrimonial será esencial para la determinación de la participación de los cónyuges en la empresa familiar, siendo especialmente conveniente que los socios de la empresa otorguen capitulaciones matrimoniales, puesto que pueden ser utilizadas como instrumento preventivo de conflicto en casos de posterior crisis matrimonial.

Lo más recomendable en estos casos es la elección del régimen de separación de bienes, ya que tal y como se deduce del artículo 1437 del CC, la titularidad de las acciones o participaciones sociales de la empresa familiar corresponderá al cónyuge que las haya adquirido, por cualquier título- ya sea oneroso o gratuito-, con independencia de que dicha adquisición se haya producido antes del matrimonio o durante el mismo.

De este modo, si la titularidad de las acciones o participaciones de la empresa se mantiene en el patrimonio privativo del cónyuge familiar mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en régimen de separación de bienes, existirán mayores garantías de que, en caso de divorcio, cuando se disuelva el vínculo matrimonial, se pueda mantener el capital social de la empresa familiar en manos de ese familiar, evitando así que el excónyuge sin vínculo de consanguineidad, pueda mantener su presencia la empresa familiar[10]. Además, la separación de bienes también es fundamental para evitar que, vigente el matrimonio, los familiares políticos puedan ejercer derechos políticos como socios.

En definitiva, el régimen de separación de bienes es el que mejor se adecúa a la voluntad de mantener el capital social en el ámbito de la familia, ya que si no se pactare la separación de bienes entre los cónyuges existiría la posibilidad de que, una vez disuelta la sociedad de gananciales, el cónyuge no perteneciente al grupo familiar se llevase una parte de las acciones o participaciones sociales de la empresa familiar, suponiendo esto una pérdida del control en la empresa para la familia.

Es por ello que, con el fin de evitar fugas del capital social en las disoluciones de sociedades de gananciales de los socios de la empresa familiar, generalmente los protocolos familiares establecen previsiones acerca del régimen económico matrimonial, recomendando que se escoja el de separación de bienes.

c) Incidencia en la herencia

Cuando se produce el fallecimiento de uno de los socios de la entidad familiar, obligatoriamente las acciones o participaciones sociales que ostentaba pasan a sus herederos. En consecuencia, las disposiciones sucesorias que se adopten en el seno de la familia empresaria, y que regulen la transmisión mortis causa de la propiedad del capital social, van a jugar un papel esencial para el mantenimiento de la empresa familiar como tal, impidiendo que terceros ajenos a la familia pasen a formar parte de la misma.

En este sentido, las recomendaciones del protocolo se dirigen a evitar la fragmentación de la empresa y a favorecer la continuidad de la misma en el seno familiar. Por tanto, el protocolo familiar puede limitar, en cierta medida, el modo en que los miembros de la familia disponen de los derechos atinentes a la empresa familiar. Por ejemplo, respecto del tercio de libre disposición que corresponda, el protocolo podrá establecer que no quepa atribuir en forma de herencia, ni de legado, acciones, participaciones sociales u otros derechos relacionados con la empresa familiar, a fin de preservar el citado carácter familiar, a personas que no formen parte del grupo familiar.

No obstante, aunque el protocolo establezca determinadas directrices a seguir por los familiares que lo suscriben, será necesario trasladar las normas establecidas en el mismo a los cauces previstos por el derecho civil, a través de un testamento (o en su caso, de una donación, si se quisiera que la transmisión se hiciera en vida del causante).

Al igual que en el epígrafe anterior hablábamos del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales como instrumento preventivo para evitar que el capital social de la empresa escape de las manos del grupo familiar en caso de disolución del vínculo matrimonial de alguno de sus socios, en lo que se refiere a la sucesión mortis causa, el instrumento adecuado para garantizar la continuidad de la empresa bajo el control de la familia empresaria es el testamento.

El testamento se define como el negocio jurídico que tiene como elemento esencial una declaración de voluntad, con efectos jurídicos, para regular el destino de los bienes del otorgante tras su muerte o para otras finalidades (como el reconocimiento de un hijo no matrimonial)[11]. No obstante, ha de tenerse en cuenta que no hay una libertad absoluta a la hora de testar, ya que los testadores habrán de respetar la legítima.

La legítima se define en el artículo 806 del CC como “la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”, siendo estos los que establece el artículo 807 del referido CC.

En este punto es interesante resaltar el contenido del artículo 1056 del CC, que establece que “cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”, lo que implica que mientras que se respete la legítima, el causante podrá transmitir las acciones o participaciones de la empresa al miembro de la familia que considere más conveniente para la consecución de los objetivos de la empresa.

El citado artículo continúa determinando que “el testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de estas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados”. De este modo, nuestro ordenamiento jurídico permite que asignen las acciones o participaciones de la empresa a un único heredero forzoso (generalmente el que se considere con mayores aptitudes y cualidades para continuar con la empresa familiar) y compensar al resto con otros activos o dinero.

Además, existen diversos mecanismos testamentarios de eficacia para garantizar la continuidad y el control de la empresa familiar, así como para evitar, en la medida de lo posible, conflictos entre la pluralidad de herederos que comparten derechos sobre un caudal hereditario[12]:

🔵 En primer lugar, el testador puede prever en el testamento la partición de la herencia de modo que adjudique a los herederos que considere más adecuados para dirigir la empresa familiar una participación que les asegure el control del capital social de la misma. En este sentido, es recomendable regular estos extremos en el protocolo familiar. Además, tal y como se ha explicado con anterioridad, si esta atribución patrimonial supone una mayor disposición hereditaria por los nuevos propietarios de la empresa familiar de aquello que les habría correspondido, se puede compensar al resto de herederos con otros bienes hereditarios no empresariales (art. 1056 del CC).

🔵 Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 781 del CC, se puede establecer una sustitución fideicomisaria en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, que en el caso que nos compete serían las acciones o participaciones de la empresa familiar. Estas sustituciones fideicomisarias serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

🔵 En virtud del artículo 1051 del CC, es posible establecer la prohibición testamentaria de pedir la partición del capital de la empresa familiar, para evitar que el reparto debilite el control societario, así como señalar las fórmulas de funcionamiento en esta situación de indivisión. De este modo, en el protocolo familiar, los futuros herederos se pueden comprometer a mantener la indivisión por un tiempo y siempre que subsistan ciertas condiciones.

🔵 Según lo establecido en el artículo 829 del CC, otra posibilidad es señalar la mejora en cosa determinada, que en este caso concreto serían las acciones o participaciones sociales de la empresa familiar. No obstante, si el valor de estas acciones o participaciones excedieran del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá este abonar la diferencia en metálico a los demás interesados.

🔵Nombrar testamentariamente un factor o gerente con las facultades que le concede el CCom.

🔵 Establecer el usufructo universal a favor del cónyuge con asignación de la nuda propiedad a favor de los herederos elegidos.

🔵 Legar las acciones o participaciones sociales de la empresa familiar al miembro de la familia que se considere más competente para la consecución de los objetivos de la misma.

En conclusión, el testamento se erige como un instrumento esencial para que el capital de la empresa familiar se mantenga en manos de los miembros de la familia tras el fallecimiento de alguno de sus socios, y pese a que las directrices a seguir se han de establecer en el protocolo familiar de la empresa, es fundamental que los socios trasladen dicho contenido a su testamento.

4. El gobierno familiar

El gobierno familiar puede definirse como el sistema formado por las relaciones entre los miembros de una familia que tiene el control político y, en la mayoría de los casos, de la gestión de una empresa, y los diferentes mecanismos creados para la consecución, entre otros, de los siguientes objetivos[13]:

🔵 Definir y materializar la misión que desde el punto de vista de la familia tiene la empresa.

🔵 Diseñar una adecuada planificación patrimonial, que compatibilice las necesidades financieras de la familia con las de la empresa

🔵 Preservar los valores y la cultura de la familia emprendedora.

🔵 Evitar conflictos familiares o, en caso de no lograrse este fin, ayudar a solucionarlos y evitar que se trasladen a la empresa.

De este modo, el gobierno familiar puede desarrollarse a través de mecanismos más o menos formales. La regla general es que cuanto más joven sea la empresa familiar, más informal será su método de gobierno. Por poner un ejemplo, la reunión familiar, que es el modelo más simple de organización familiar, suele operar en empresas familiares que se encuentren en su primera generación y que tienen una estructura muy reducida.

Sin embargo, pese a que las reuniones familiares no pueden considerarse un órgano de gobierno de la empresa, al carecer de una estructura definida y al no estar ni siquiera contempladas en el protocolo familiar (que generalmente se suscribirá por los socios de la empresa en una etapa más avanzada), pueden suponer la génesis de los órganos de gobierno familiar que se constituirán en fases futuras[14].

Por tanto, lo adecuado es que, a medida que las empresas crecen o se van sucediendo nuevas generaciones, los mecanismos y encuentros familiares informales se vayan institucionalizando, se fijen fechas para su celebración y se elaboren documentos de poca extensión pero que recojan los objetivos, los temas tratados y los acuerdos alcanzados. En otras palabras, que según se vaya incrementando la complejidad de la organización empresarial, se vaya otorgando una mayor formalidad a su método de gobierno.

De esta forma se construyen los pilares de un gobierno familiar eficaz y transparente que con el paso del tiempo utilizará instrumentos aún más formales, como el Consejo de Familia, y que se materializará documentalmente mediante protocolos u otros textos cuya firma tiene importantes consecuencias familiares, jurídicas y patrimoniales.

En definitiva, el gobierno de la empresa familiar habrá de ir transformándose para adaptarse a las circunstancias concretas de cada momento. Por tanto, es muy conveniente, discutir de forma periódica la manera en que todas estas estructuras gubernamentales deben ser actualizadas. Se trata de que evolucionen al mismo ritmo que lo hace la familia, la empresa y el entorno, lo que no hay que confundir con una revisión o cuestionamiento permanente.

Por todo lo anterior, los protocolos familiares recogen las bases para la creación y el funcionamiento de los órganos de gobierno propios de la empresa familiar, también denominados órganos ad hoc, por su carácter específico.

En las empresas familiares conviven los órganos societarios, como son la Junta de Socios/Accionistas y el órgano de administración (siendo la forma más habitual, el Consejo de Administración), y los órganos ad hoc. A diferencia de los primeros, cuya configuración resulta legalmente inexcusable, los órganos de gobierno de la empresa familiar se caracterizan por ser extrasocietarios, atípicos y de instauración puramente voluntaria. Esto quiere decir que, únicamente existirán cuando así lo desee la familia empresaria, y se regirán por las normas que esta haya escogido a la hora de configurarlos, que se establecerán en el protocolo familiar.

Los protocolos familiares suelen establecer dos tipos de órganos de gobierno, como son: la Asamblea Familiar y el Consejo de Familia. Estos órganos de gobierno familiares ostentan el papel principal de servir de foros de comunicación entre los socios o potenciales socios familiares, tanto los que trabajan en la compañía, como los miembros del Consejo de Administración o los que no mantienen relación profesional alguna con ella. Además, como estudiaremos en mayor profundidad más adelante, también deben servir como instrumento para la adopción de determinadas decisiones familiares en lo que respecta a la empresa mediante el acuerdo de sus socios.

Pese a que las funciones de Consejo de Familia y las de la Asamblea Familiar difieren entre sí, es bastante frecuente que en las empresas familiares poco complejas, con un número de socios reducido, el Consejo de Familia funcione también como Asamblea Familiar. De este modo, a medida que el número de socios crece o la organización empresarial va adquiriendo una mayor complejidad, es aconsejable diferenciar ambos foros de tal forma que el Consejo de Familia esté formado por un número reducido de miembros, mientras que en la Asamblea Familiar puedan estar todos los socios o socios potenciales que deseen participar en ella, esto es, todos los miembros de la familia en cuestión.

a) La Asamblea Familiar o Junta de Familia

La Asamblea Familiar o Junta de Familia, es el órgano básico de toda empresa familiar que haya alcanzado cierto grado de madurez, y tiene como misión fomentar la unión, el compromiso y la concordia entre todos los miembros de la familia mediante un encuentro formal, que, como mínimo, debería tener carácter anual, y que ha de servir como foro de comunicación entre la familia y la empresa.

Se trata de un órgano con mayor peso en el plano organizacional familiar que en el corporativo. Esto se debe a que pueden integrarlo familiares que no sean socios y, en cambio, no pueden integrarlo socios que no sean familiares. De hecho, generalmente la Asamblea Familiar está compuesta por todos los miembros de la familia, incluyendo a los cónyuges y parejas de hecho consolidadas y a los hijos e hijas de 16 o más años, independientemente de que no trabajen en la empresa o no tengan participación alguna en el capital social.

Entre las principales funciones de este órgano de gobierno familiar podemos encontrar las que a continuación se detallan:

🔵 Transmitir y divulgar la visión de la familia como impulsora de un proyecto empresarial.

🔵 Informar a los familiares, especialmente a los que están fuera de la empresa, sobre la evolución de sus resultados, sus expectativas y los planes de futuro.

🔵 Propiciar un mejor conocimiento entre todos los miembros familiares que participen.

🔵 Transmitir y divulgar los criterios y los contenidos del protocolo familiar, en caso de existir tal instrumento, o del resto de acuerdos firmados por los familiares en su condición de socios o accionistas.

🔵  Dar la oportunidad a todos los miembros familiares para que expresen sus ideas y puntos de vista y expongan posibles discrepancias.

🔵 Proponer temas de discusión y proyectos familiares de interés general para ser desarrollados por el Consejo de Familia.

🔵 Impulsar el debate y la evaluación en torno a los trabajos desarrollados por el Consejo de Familia.

🔵  Debatir y ratificar las propuestas del Consejo de Familia sobre asuntos como el patrimonio familiar, el protocolo, el cambio generacional, los planes de liquidez y la resolución de conflictos.

Como ya hemos señalado con anterioridad, la existencia de la Asamblea Familiar en una empresa es un indicador de que ha alcanzado un elevado grado de madurez o de complejidad. La Asamblea Familiar es un órgano especialmente adecuado cuando la empresa está en manos de un elevado conjunto de familiares y no cuando se reduzca a una única unidad familiar. Por tanto, mientras la empresa familiar cuente con un reducido número de socios, es frecuente que el Consejo de Familia funcione también como Asamblea Familiar.

b) El Consejo de Familia

Este órgano representa el nexo de unión entre la familia y la empresa, con la que se comunica a través del Consejo de Administración. Podríamos decir que el Consejo de Familia existe para “aunar voluntades” en aquellas cuestiones delicadas en las que familia y negocio están presentes[15]. Por ello, uno de los cometidos fundamentales que tiene es elaborar el protocolo familiar.

Entre las principales funciones encomendadas a este órgano cabe destacar las siguientes[16]:

🔵 Establecer, preservar y actualizar los valores y la visión de la familia sobre el futuro de la empresa a largo plazo, así como trasladar al Consejo de Administración esta visión y valores y controlar que los respete y se ajuste a ellos en sus actuaciones.

En este sentido, al ejercer de intermediario entre la familia y la sociedad, el Consejo de Familia no solo debe supervisar que la tarea desarrollada por el órgano de administración sea eficaz desde el punto de vista gerencial-empresarial, sino también que guarde relación con la filosofía, valores, la visión y la cultura de la empresa familiar en la que se enmarca.

🔵 Mantener la disciplina familiar en cuanto a la empresa, protegiéndola de posibles injerencias familiares mediante el establecimiento de normas de obligado cumplimiento para todos.

🔵 Preparar la sucesión mediante el desarrollo de planes para la transición generacional. El Consejo de Familia será el encargado de proponer a los candidatos de la familia para entrar a formar parte del Consejo de Administración o de la dirección de la empresa. Asimismo, se encargará de establecer las normas a las que deberán ajustarse estos procesos de selección, incluyendo las reglas que establezcan la formación y la experiencia que deberán tener los familiares que opten a estos puestos.

🔵 Trasladar la opinión u opiniones de la familia al Consejo de Administración cuando este plantee la posibilidad de hacer inversiones que requieran un volumen significativo de recursos, incrementar notablemente el nivel de endeudamiento de la compañía o dar entrada en el capital social a inversores que no pertenezcan a la familia.

🔵 Evaluar la política de dividendos que el Consejo de Administración propondrá a la Junta General de Accionistas o Socios para comprobar si es coherente con la misión establecida por la familia.

🔵 Servir de foro para el desarrollo de normas y acuerdos para la compra o venta de participaciones o acciones dentro o fuera de la familia y otros mecanismos para crear liquidez entre los socios o accionistas. Dentro de estas normas son especialmente importantes las que establezcan la forma en que se valoran las participaciones o acciones objeto de transmisión.

🔵 Servir de foro para la adopción de normas y acuerdos sobre la política de reparto de acciones entre las siguientes generaciones, que condicionarán la política testamentaria y de donaciones de toda la familia.

🔵 Servir de foro para la firma de acuerdos de sindicación de acciones o para la discusión de blindajes, mayorías reforzadas y vetos a incluir, en su caso, en los estatutos sociales. Los blindajes más habituales son la exigencia de mayorías reforzadas en los consejos de administración, así como de ciertos requisitos relacionados con la pertenencia a la familia para poder ostentar determinados cargos, como el de presidente de la empresa, y la limitación del derecho de voto en las Juntas Generales.

🔵 Desarrollar planes para la gestión del patrimonio familiar y decidir sobre la conveniencia de crear una oficina familiar (family office).

🔵 Velar por el cumplimiento de los acuerdos sobre los intereses personales o particulares, favoreciendo y estimulando en todo momento la unidad y la armonía familiar.

🔵 Gestionar la información que va a recibir la familia de la empresa, sobre todo ante situaciones que requieran cierta delicadeza, como pueden ser el cese del Presidente, unos malos resultados, el cierre de un centro de producción o una operación de fusión.

🔵 Dirigir los trabajos de elaboración y actualización del protocolo familiar en contacto permanente con el Consejo de Administración, la dirección de la empresa y la Asamblea Familiar.

🔵 Ser la sede para la educación de los socios familiares, presentes y futuros, sobre sus responsabilidades. Es muy importante que desde el Consejo de Familia se potencie el interés de las siguientes generaciones en el devenir de la empresa, así como conocer sus principales inquietudes respecto a ella.

🔵 Apoyar a las nuevas generaciones en su desarrollo personal y profesional, incluso en el caso de que no se oriente hacia la gestión del negocio familiar.

🔵 Decidir cómo y cuál será la actividad laboral de los familiares en la empresa e incluso, si se considera adecuado, aprobar la ausencia de socios en los órganos de gestión corporativa, si esto fuera necesario para una verdadera profesionalización de los mismos.

🔵 Servir de foro para la discusión y gestión de problemas y conflictos familiares.

🔵 Promover la convivencia familiar. Organizar las actividades y celebraciones de la familia, entre ellas, la Asamblea Familiar anual que muchas compañías organizan.

🔵 Dar cuenta a la Asamblea Familiar, si existe, de los trabajos realizados en el ejercicio, así como de los trabajos en curso.

🔵 Representar a la familia en ámbitos sociales, políticos y económicos.

🔵 Establecer el código de conducta que debe gobernar al propio Consejo de Familia.

Generalmente, el número de miembros del Consejo de Familia dependerá, entre otros factores, de tamaño de la familia y de la etapa del ciclo de vida de la empresa.

No obstante, para que el Consejo de Familia sea operativo no debe tener más de diez miembros. De hecho, el número ideal se encuentra entre seis y ocho componentes.

Los miembros del Consejo de Familia deberán ser elegidos por la Asamblea Familiar, de tal forma que se busque el máximo consenso posible y la representación de los diferentes grupos de socios. Así, lo más recomendable es que en el Consejo de Familia haya representación de cada una de las ramas familiares.

No obstante, si el número de estas es muy elevado, es preferible que, a efectos de optimizar la eficacia del consejo, no todas estén representadas en el Consejo de Familia en cada momento, aunque sí un número determinado por turnos rotatorios.

5. La publicidad de los protocolos familiares

Como hemos visto al analizar la naturaleza jurídica del protocolo familiar, resulta evidente que los protocolos se encuadran claramente en la figura de los pactos parasociales o pactos de socios y, como es sabido, los principales problemas que pueden plantear los contratos de socios son los de su validez y eficacia.

En efecto, desde un punto de vista eminentemente práctico, estos aspectos pueden ser determinantes pues los firmantes del contrato de socios buscarán la mejor protección posible para un pacto cuyo deseo es que despliegue plenamente sus efectos y su cumplimiento sea plenamente garantizado.

a) La validez de los contratos de socios

En primer lugar, y por lo que refiere a su validez, el problema fundamental que se presenta es el de determinar si los pactos de un contrato de socios pueden ser válidos aun siendo claramente contrarios a los criterios y principios inspiradores del tipo social al que el contrato se refiere.

Pues bien, a este respecto, podemos diferenciar tres posturas doctrinales enfrentadas, a saber:

🔵 La tesis encabezada por FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA^[17] y ALONSO LEDESMA^[18] en virtud de la cual se considera que la validez de los acuerdos contenidos en el pacto parasocial ha de ser estudiada al amparo del Derecho de sociedades y, en consecuencia, a la luz de los principios configuradores del tipo social elegido.

🔵 La tesis con la que nos identificamos y que es defendida esencialmente por PAZ-ARES^[19] para quien “los pactos parasociales no son inválidos por contravenir normas del tipo societario (por ejemplo, la prohibición de unanimidad o de voto plural); solamente lo son si atentan contra valores sustantivos del entero sistema (por ejemplo, prohibición de pactos leoninos o exigencias de la buena fe”.

🔵 Y una tesis intermedia liderada por OPPO^[20] que diferencia entre las reglas instrumentales del contrato de socios (relativas a la formación de la voluntad de los órganos sociales), que estima válidas en tanto en cuanto no sean contrarias al interés social, y las reglas finales (referentes al fin social) que únicamente serán consideradas inválidas en aquellos casos en los que vulneren frontalmente el interés social.

b) La eficacia de los contratos de socios

En segundo lugar, y por lo que refiere a la eficacia de los pactos parasociales tenemos que distinguir dos tipos de eficacia, a saber:

🔵 La eficacia inter partes: a pesar del anacrónico art. 119 del CCom en virtud del cual “los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social”, tanto nuestra doctrina y jurisprudencia como normativa posterior a dicho artículo reconocen la eficacia inter partes de los pactos parasociales sobre la base de dos principios de nuestro CC que no son otros que la autonomía privada del art. 1255 del CC y el art. 1091 del mismo cuerpo legal a cuyo tenor “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

En efecto, e inspiradas en estos artículos, nuestro legislador ha ido aprobando paulatinamente sucesivas normas que no han hecho sino ratificar la obsolescencia del mencionado art. 119 del CCom. Así, entre las normas que abogan por la eficacia de los pactos parasociales entre los firmantes encontramos las siguientes:

🔘 Sorprendentemente, el propio CCom en su art. 42 menciona indirectamente los pactos parasociales al referirse a “acuerdos celebrados con terceros” para determinar si existe o no control y, en consecuencia, grupo de sociedades con la obligación de consolidar cuentas

🔘 El art. 29 de la LSC en cuya virtud “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad” ergo, a sensu contrario, serán exigibles entre las partes y, además, si devienen públicos, podrán tener eficacia frente a la propia sociedad como veremos al explicar la publicidad de los mismos.

🔘 El art. 128 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores y los artículos del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores que lo desarrollan y en virtud de los cuales se identifica a los pactos parasociales como uno de los mecanismos facilitadores para conseguir el control en una sociedad cotizada y que, por ende, podrían obligar a formular una OPA sobre dicha sociedad.

🔘 Los arts. 530 y siguientes de la LSC al regular la publicidad que se tiene que dar a determinados pactos parasociales en el ámbito de las sociedades cotizadas.

🔘 El art. 80.1 c) de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial al regular los pactos parasociales en sede de equity crowdfunding.

🔘 Y, por último, el ya mencionado RD 171/2007 en el que se regula expresamente la publicidad de los protocolos familiares, pero centrado únicamente en sociedades no cotizadas.

🔵 La eficacia frente a terceros: resulta muy difícil de justificar que un pacto parasocial firmado únicamente por una parte de los socios pueda ser oponible frente a los restantes socios, así como frente a la sociedad sobre la base del principio de relatividad de los contratos recogido en el art. 1257 del CC, a cuyo tenor “los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos”.

Ahora bien, el tema no es pacífico cuando se trata de pactos parasociales suscritos por todos los socios. En este sentido, aunque existen algunas teorías doctrinales cada vez más mayoritarias^[21] que pretenden otorgar eficacia frente a terceros (es decir, erga omnes) de aquellos pactos parasociales conocidos como “de organización”^[22], nosotros creemos junto con la doctrina más tradicional^[23] que estos pactos son inoponibles frente a terceros sobre la base del mencionado art. 1257 del CC.

En este mismo sentido, parecen manifestarse, en la mayoría de las ocasiones, las Sentencias del Tribunal Supremo y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 manifiestan claramente que la sola infracción de un pacto parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social.

Ahora bien, como indica FRASQUET GARCÍA “no obstante lo anterior, aun acogiendo y reiterando la tesis de la doctrina clásica, algunas Sentencias y Resoluciones del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado han llegado a reconocer eficacia más allá de las partes firmantes a pactos parasociales <<de organización>> suscritos por todos los socios, si bien para ello han tenido que acudir (en ocasiones, de forma un tanto forzada) a figuras o instituciones jurídicas diversas: (i) la ficción de la existencia de una junta general universal (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 y 10 de febrero de 1992 -caso Munaka-); (ii) la doctrina del levantamiento del velo (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 –caso Hotel Atlantis Playa-); o (iii) el abuso de derecho (RDGRN de 26 de octubre de 1989 –caso Promociones Keops-)”^[24].

Todo ello no obstante, conviene ahora que analicemos el específico caso de la eficacia frente a terceros de los pactos parasociales (ya sea por una parte de los socios o por todos) sobre transmisión de acciones o participaciones. A este respecto, si atendemos al ya alegado principio de relatividad de los contratos, los acuerdos contenidos en el pacto parasocial sobre el régimen de transmisibilidad de las participaciones o acciones solo producirán efectos entre los firmantes de dicho pacto y no frente a terceros.

Ahora bien, a diferencia de los anteriores supuestos creemos que este caso es susceptible de matizaciones, pudiendo no llegar a ser de aplicación el art. 1257 del CC cuando el tercero hubiera tenido conocimiento del contenido del pacto parasocial. Es más, tratándose de una sociedad cotizada, los terceros pueden haber tenido conocimiento de dicho contenido ya que están sometidos a un régimen de publicidad obligatorio que luego veremos.

Pues bien en estos casos, si bien el conocimiento del pacto parasocial no puede conllevar per se una vinculación contractual o extracontractual automática bajo el pacto ni una pérdida de la buena fe del tercero, lo cierto es que atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el tercero puede llegar a ser considerado “cómplice” o “cooperador necesario” del incumplimiento del pacto parasocial, lo que podría amparar el ejercicio de acciones frente al tercero e, incluso, servir de base a una acción encaminada a anular la transmisión de las acciones o participaciones^[25].

c) La publicidad de los pactos parasociales

🔵 Régimen obligatorio de las sociedades cotizadas

Como anticipamos al principio del presente trabajo, el RD 171/2007 se refiere exclusivamente a la publicidad de los protocolos familiares en el seno de sociedades no cotizadas. Sin embargo, ello no obsta a que en sede de sociedades cotizadas no se puedan firmar protocolos de esta índole. Lo que ocurrirá en este último caso será lo siguiente: deberá de aplicarse la normativa sobre la publicidad de los pactos parasociales contenida en los arts. 530 a 535 de la LSC.

La obligación de publicar los pactos parasociales en sede de sociedades cotizadas tiene por objeto dar a conocer determinados pactos que puedan incidir por su contenido en la estructura de control de las sociedades cotizadas o en la liquidez de los valores^[26].

Ahora bien, conviene advertir desde el principio que esta normativa no se aplica a todos los pactos parasociales que se acuerden en sede de una sociedad cotizada. En efecto, de acuerdo con el art. 530 de la LSC solo se aplicará el régimen de publicidad que vamos a detallar a continuación a los siguientes pactos:

🔘 Aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas.

🔘 Aquellos pactos que con el mismo objeto que acabamos de indicar se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada.

Así, la celebración, prórroga o modificación de este tipo de pactos parasociales habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la CNMV, debiendo acompañarse a la comunicación copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables (art. 531.1 de la LSC).

Una vez efectuada cualquiera de estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita (art. 531.2 de la LSC) y deberá publicarse como hecho relevante el mismo (art. 531.3 de la LSC).

Mientras que no se les dé publicidad, no producirán efecto alguno. Así lo señala el art. 533 de la LSC en cuya virtud “en tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias”.

Ahora bien, la LSC consciente de que la publicidad de un determinado pacto puede causar daños a la sociedad establece una dispensa temporal de publicar el pacto en su art. 535 a cuyo tenor “cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a solicitud de los interesados, podrá acordar, mediante resolución motivada, que no se dé publicidad alguna a un pacto parasocial que le haya sido comunicado, o a parte de él, y dispensar de la comunicación de dicho pacto a la propia sociedad, del depósito en el Registro Mercantil del documento en que conste y de la publicación como hecho relevante, determinando el tiempo en que puede mantenerse en secreto entre los interesados”.

🔵 Régimen potestativo en sociedades no cotizadas: especial referencia a la publicidad de los protocolos familiares

Por lo que respecta a sociedades no cotizadas, se ha de partir de la idea de que no existe obligación alguna de publicar los acuerdos de socios. Ahora bien, ya sabemos que de acuerdo con el art. 29 de la LSC “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.

Mención especial merecen los protocolos familiares, que no son sino una modalidad de pacto parasocial cuyo régimen de publicidad se encuentra recogido en el ya mencionado RD 171/2007 y que se caracteriza por una nota fundamental, a saber, el carácter plenamente voluntario de la publicación de los mismos.

A los efectos de su publicidad los protocolos familiares pueden ser de tres clases:

🔘 Protocolos familiares secretos o reservados: son aquellos exclusivamente conocidos por los socios que los suscriben y, por ende, carecen de publicidad registral.

🔘 Protocolos familiares con pactos parasociales familiares: son aquellos convenidos y suscritos por los socios que tienen por finalidad regular determinados aspectos societarios privados familiares y que pueden ser objeto de publicidad registral.

🔘 Protocolos familiares inscribibles: son aquellos suscritos por los fundadores de la sociedad en el momento de su constitución, o en un momento posterior pero siempre por unanimidad de todos los socios implicados, que son inscribibles en el Registro Mercantil por afectar a la estructura de la sociedad y que surten efectos frente a terceros.

El RD 171/2007 distingue distintos niveles de publicidad de pactos parasociales:

🔘 Publicidad de carácter privado: así, se puede publicar el protocolo familiar en la página web de la sociedad, con la única limitación de que el sitio o dominio web en que se publique debe ser el que conste en la hoja de la sociedad abierta en el Registro Mercantil.

🔘 Publicidad por noticia: se trata de hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar, pero no su contenido. Este protocolo debe ser identificado y, si constare en escritura pública, se indicará el Notario, lugar, fecha y número de protocolo. También se indicará en el asiento si el protocolo es accesible en la web de la sociedad.

🔘 Publicidad por depósito: al depositar las cuentas anuales, el órgano de administración puede incluir, como documento a depositar, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo.

🔘 Publicidad por inscripción: en este caso se trata de acuerdos sociales inscribibles cuya única especialidad es que los mismos se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar. En este caso la publicidad del protocolo familiar tendrá carácter material y eficacia frente a terceros puesto que sus cláusulas habrán sido objeto de inscripción en el Registro Mercantil.

6. A modo de conclusión

A la luz de lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

🔵 Aun siendo fundamentales para cualquier economía en términos de PIB, así como de empleo, las empresas familiares presentan altas tasas de mortalidad, en la mayoría de los casos fruto del conflicto en la sucesión del negocio familiar.

🔵 En consecuencia, el éxito y continuidad de la empresa familiar y la unión y felicidad de la familia son lo suficientemente importantes para llevar a cabo con ilusión y sana ambición un proceso de elaboración de un protocolo familiar.

🔵 Cada familia y cada empresa familiar son distintas por lo que resulta fundamental tener presente que los protocolos familiares no pueden seguir un formato estandarizado, sino que deben diseñarse como un “traje hecho a medida” de cada familia empresaria y empresa familiar teniendo en cuenta sus circunstancias concretas.

7. Bonus track: 2 Modelos GRATIS ✅

Por último, y como os prometimos al principio de este post, os dejamos a continuación dos modelos que os pueden ser de utilidad para preparar vuestro propio protocolo familiar.

a) Modelo 1: Estructura típica del índice del protocolo familiar

A continuación se recoge un modelo de índice del contenido de un protocolo familiar, sin perjuicio de que, tal y como se ha explicado a lo largo de este post, existe una infinidad de tipos distintos de protocolos familiares, con contenidos significativamente diferentes, para atender a cada una de las necesidades planteadas por los diferentes grupos y sociedades familiares.

b) Modelo 2: Cláusulas típicas del protocolo familiar

Se incluye a continuación un modelo de cláusula estándar simplificada para la regulación del Consejo de Familia, así como para la configuración de las condiciones de acceso a los puestos trabajo de los miembros del grupo familiar, y de los principios económicos que han de regir en la empresa familiar, por encontrarse estas cláusulas entre las más importantes para la consecución de los fines del protocolo familiar, esto es, para componer un proyecto familia-empresa que motive a la familia, creando un espíritu de unidad y compromiso.

Antonio Serrano Acitores y Cintia García Sánchez

 

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Notas al pie de página

[1] CAMISÓN ZORNOZA, C. y RÍOS NAVARRO, A., El protocolo familiar: un enfoque práctico para su desarrollo, Cátedra de Empresa Familiar de la Universitat de València, Núm. 01 Julio 2014, pág. 21.

[2] CAMISÓN ZORNOZA, C. y RÍOS NAVARRO, A., op. cit., pág. 21.

[3] RODRÍGUEZ DÍAZ, R., El Protocolo Familiar. ¿Sí o No?, Instituto Internacional Bravo Murillo y Asociación de la Empresa Familiar de Canarias, septiembre de 2012, pág. 21.

[4] VV.AA., La Empresa Familiar en España (2015), Instituto de la Empresa Familiar, 2015, pág. 65.

[5] PAZ-ARES, C., «El enforcement de los pactos parasociales», Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, número 5, 2003, pág. 19.

[6] VALMAÑA CABANES, A., El régimen jurídico del protocolo familiar, Tesis Doctoral dirigida por el Dr. Pablo Girgado Perandones, 2013, págs. 284-285.

[7] CORONA, J., MARTÍ PICÓ, N., ROCA JUNYENT, M, «Protocolo familiar», en CORONA, J. (ed.): Manual de la Empresa Familiar, Ediciones Deusto, Barcelona, 2005, págs. 473-474.

[8] VALMAÑA CABANES, A., op. cit., págs. 136-137.

[9] ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L., Derecho de familia y de la persona, tomo 5, Bosch, Barcelona, 2007, pág. 32.

[10] VALMAÑA CABANES, A., op. cit., pág. 163.

[11] DOMÍNGUEZ LUELMO, A.: «El testamento», en GETE-ALONSO CALERA, M. C. (dir.): Tratado de Derecho de Sucesiones, tomo I, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pág. 376.

[12] CAMISÓN ZORNOZA, C. y RÍOS NAVARRO, A., op. cit., págs. 17-18.

[13] VV.AA., Guía práctica para el buen gobierno de las empresas familiares, Instituto de la Empresa Familiar, 2012, págs. 41-53.

[14] VALMAÑA CABANES, A., op. cit., pág. 277.

[15] RODRÍGUEZ DÍAZ, R., op. cit., pág. 107.

[16] VV.AA., Guía práctica para…, op. cit., págs. 44-53.

[17] FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., «Pactos parasociales», Enciclopedia Jurídica Básica Civitas, vol. III, Civitas, Madrid, 1996, pág. 856.

[18] ALONSO LEDESMA, C., «Pactos parasociales», Diccionario de Derecho de Sociedades, Iustel, Madrid, 2006, pág. 856.

[19] PAZ-ARES, C., op. cit., pág. 21.

[20] OPPO, G., I Conttratti Parasociali, Milán 1942, págs. 524 a 528.

[21] ALONSO LEDESMA, C., op. cit., pág. 857; PAZ-ARES, C., op. cit., págs. 36 a 41; PÉREZ MILLÁN, D., «Sobre los pactos parasociales», Revista de Sociedades, número 31, 2008, pág. 393 y FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «El enforcement societario y registral de los pactos parasociales. La oponibilidad de lo pactado en protocolo familiar publicado», Revista de Sociedades, número 29, 2008, págs. 175 y siguientes.

Para estos autores, se puede aceptar la eficacia erga omnes y, por tanto, la oponibilidad frente a terceros e incluso frente a la propia sociedad de un pacto de parasocial firmado por todos los socios al coincidir, por un lado, subjetivamente las partes del pacto parasocial y los socios de la sociedad y, por otro, objetivamente los resultados buscados tanto desde la perspectiva del Derecho de obligaciones como del Derecho societario. Así, concluyen que la posibilidad de impugnar mediante los mecanismos ofrecidos por el Derecho de sociedades los acuerdos societarios adoptados en contra de lo acordado en un pacto parasocial.

[22] Los “pactos de relación” no entrarían en juego en este caso, pues únicamente tienen por finalidad desplegar sus efectos entre los socios que hayan firmado el pacto y no frente a terceros.

Por su parte, los pactos que hemos denominado de “atribución” constituirían auténticas estipulaciones a favor de la sociedad, en definitiva, estipulaciones a favor de tercero tal y como las reconoce el segundo párrafo del art. 1257 del CC y que desplegarían todos sus efectos siendo exigibles en todo caso por la sociedad siempre que las hubiera aceptado antes de su posible revocación.

[23] La doctrina tradicional, aún siendo contrario a la misma, la resume espléndidamente FERNÁNDEZ DEL POZO, L., op. cit., pág. 172.

[24] FRASQUET GARCÍA, A., «Pactos parasociales» en la obra colectiva Operaciones mercantiles y productos de inversión en los mercados financieros coordinada por J.J. SAAVEDRA ORTIZ y A. SERRANO ACITORES, Bosch, Barcelona, diciembre de 2011, págs. 282 y 283.

[25] FRASQUET GARCÍA, A., op. cit., págs. 283 y 284.

[26] LEÓN SANZ, F.J., «La publicación de los pactos parasociales por las sociedades cotizadas» en la obra colectiva Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, dirigido por F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, A. ALONSO UREBA, L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. VELASCO SAN PEDRO, J. QUIJANO GONZÁLEZ y G. ESTEBAN VELASCO, tomo II, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, págs. 1.169 y siguientes.